臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

陳明鐃

選任辯護人

鄭鈞懋法律扶助律師

上訴人

即被告

邱于慈

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第714號，中華民國111年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第6972號、109年度偵字第6973號、109年度偵字第8147號、109年度偵字第8432號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第348 條規定：（第1 項）上訴得對於判決之一部為之。（第2 項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3 項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於被告陳明鐃已於本院審理程序中言明：僅針對量刑、定執行刑部分上訴等語；被告邱于慈已於本院審理程序中言明：僅針對量刑部分上訴等語（詳本院卷第239頁）。且參酌前開條文之立法理由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。因此，本件被告陳明鐃上訴範圍只限於原審判決之量刑、定執行刑部分；本件被告邱于慈上訴範圍只限於原審判決之量刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。又因被告陳明鐃上訴範圍只限於原審判決之量刑、定執行刑部分；被告邱于慈上訴範圍只限於原審判決之量刑部分，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實及就各罪所為之宣告刑為基礎，審查原審量刑或定應執行刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。

二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：原審經審理後，㈠認定被告陳明鐃明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣、持有，竟⑴基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一編號1至6所示時、地，以附表一編號1至6所示方式，販賣海洛因予附表一編號1至6所示對象。⑵基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號7至9所示時、地，以附表一編號7至9所示方式，販賣甲基安非他命予附表一編號7至9所示對象等事實。因而認為附表一編號1至6部分，被告陳明鐃均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號7至9部分，被告陳明鐃均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。㈡認定被告邱于慈明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年7月17日上午10時34分前之某時許，以其持用之ASUS廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與陳祈廷聯繫轉讓海洛因事宜後，於109年7月17日上午10時34分許，在其所駕駛、暫停在屏東縣○○市○○路○○○路○○路○○○○號碼00-0000號自小客車內，無償轉讓摻有葡萄糖粉之海洛因供陳祈廷施用1次（無證據證明該次轉讓之海洛因淨重有5公克以上）等事實。因而認為被告邱于慈係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

三、原審量刑、定執行刑及其所裁量審酌之事項：原審經審理後，㈠就累犯部分：⑴認為被告陳明鐃前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字第1569號判決判處有期徒刑10月確定（下稱甲案，執行期間自104年6月16日至105年4月15日）。又因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院以104年度審訴字第609號判決判處有期徒刑7月、5月確定；經臺灣屏東地方法院以104年度審訴字第408號判決判處有期徒刑8月、6月確定，嗣上開4罪經臺灣屏東地方法院以105年度聲字第125號裁定應執行有期徒刑2年，並經臺灣高等法院高雄分院以105年度抗字第73號駁回抗告而確定（下稱乙案，執行期間自105年4月16日至107年4月15日）。前開甲、乙二案接續執行，於106年5月4日縮短刑期假釋出監時，甲案已於105年4月15日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告陳明鐃於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，審酌被告陳明鐃前所犯施用毒品與其本案所犯販賣毒品均屬同一罪質之違反毒品危害防制條例案件，其於前案執行完畢後，再犯本件販賣第一、二級毒品罪，足見其對毒品危害防制條例相關禁絕毒品刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，爰就被告陳明鐃所犯上開各罪，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。⑵認為被告邱于慈前因施用毒品案件，分經臺灣臺南地方法院以104年度審訴字第272號判決判處有期徒刑8月；以104年度審訴字第210號判決判處有期徒刑6月、6月；以104年度審簡字第158號判決判處有期徒刑6月；以104年度審簡字第366號判決判處有期徒刑6月、3月，均經確定，嗣前開6罪刑經同院以105年度聲字第183號裁定應執行有期徒刑2年6月確定（下稱甲案）。又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105年度審訴字第118號判決判處有期徒刑7月確定（下稱乙案）。甲乙二案接續執行，於106年6月29日縮短刑期假釋出監，至107年11月30日保護管束期滿止，因未撤銷假釋銷，所處有期徒刑視為執行完畢等情，有前開前案紀錄表可參。其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告邱于慈前所犯施用毒品與其本案所犯轉讓毒品均屬同一罪質之違反毒品危害防制條例案件，其於前案執行完畢後，再犯本件轉讓第一級毒品罪，足見其對毒品危害防制條例相關禁絕毒品刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。㈡就修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分：認為如附表一編號1至6所示犯行，業據被告陳明鐃於偵查及原審審理中均自白犯罪，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加（除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外）後減之。㈢就毒品危害防制條例第17條第1項部分：⑴認為被告陳明鐃雖曾供述毒品來源係塗阿明，然警方並未移送被告塗阿明販毒毒品予被告陳明鐃之犯行，檢察官亦未起訴，且復無其他諸如通訊監察譯文等之補強證據可資佐證，尚難認此部分業已因被告陳明鐃供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。⑵認為偵查犯罪機關未因被告邱于慈之供述而查獲毒品來源，被告邱于慈應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈣刑法第59條部分：如附表一編號1至6部分，被告陳明鐃販賣第一級毒品之對象僅3人，次數僅6次，數量在0.1公克至3.75公克不等、金額在1,000元至24,000元不等，顯見其並非囤貨販賣之專業或大盤賣家，其藉此所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，是就被告陳明鐃所犯上開販賣第一級毒品之犯行，縱其得依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，猶嫌過重，仍屬情輕法重，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告陳明鐃所犯如附表一編號1至6所示販賣第一級毒品犯行，均酌量減輕其刑，並依法先加（除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外）後遞減之。至被告陳明鐃所犯如附表一編號7至9所示販賣第二級毒品犯行，倘量處法定最低刑度即有期徒刑7年，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，尚難謂有情輕法重情形，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。㈤以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，被告陳明鐃竟為謀一己私利，進而基於營利之目的，販賣第一、二級毒品予他人，被告邱于慈則轉讓第一級毒品予他人施用，所為均足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，並考量被告陳明鐃於犯後坦承犯行，而被告邱于慈否認犯行之態度，兼衡被告2人之前科素行（構成累犯部分均不予重複評價）、被告陳明鐃販賣毒品之種類、對象、次數、金額、犯罪所生之危害、被告邱于慈轉讓毒品之種類、對象、次數、犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處被告陳明鐃如附表一所示原審主文欄所示之刑；量處被告邱于慈有期徒刑1年6月。再綜合考量整體犯罪非難評價、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，就被告陳明鐃定應執行有期徒刑15年。

四、關於累犯部分：原審審酌前開三之㈠所示情事，認為被告2人對於禁絕毒品刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，均依刑法第47條第1 項規定，就死刑、無期徒刑以外之法定刑部分，對被告2人加重其刑，尚無違誤。

五、關於修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分：原審認為如附表一編號1至6所示犯行，業據被告陳明鐃於偵查及原審審理中均自白犯罪，故均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並無違誤。

六、關於毒品危害防制條例第17條第1項部分：經本院再次函詢本件是否因被告2人之供述而查獲毒品來源後，承辦員警表示本件並未因被告2人之供述而查獲毒品來源或其他正犯或共犯等情，有職務報告在卷可參（詳本院眷第227頁以下）。因此，原審參酌前開三之㈢所示事項，認為被告2人均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，亦無違誤。

七、關於刑法第59條及量刑審酌部分：

㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。至刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院 110 年度台上字第 3485 號判決參照）。

㈡刑法第59條部分：原審參酌前開三之㈣所示事項，認為被告陳明鐃所犯販賣第一級毒品之犯行，均顯有可堪憫恕之處，爰各依刑法第59條規定，酌量減輕其刑；認為被告陳明鐃販賣第二級毒品犯行，均尚難謂有情輕法重情形，應無刑法第59條規定之適用，核屬其職權之行使，尚難認有違誤之處。

㈢撤銷改判之理由：

⑴被告陳明鐃部分：

①本件雖未依被告陳明鐃之供述而查獲毒品來源塗阿明。惟屏東縣政府警察局據被告陳明鐃之供述而偵辦後，確實查獲塗阿明販賣毒品予他人之犯行等情，有屏東縣政府警察局刑事案件移送書、臺灣屏東地方檢察署檢察官110年度偵字第8887號等起訴書、職務報告在卷可參（詳原審卷二第207頁以下、第213頁以下；本院卷第227頁以下）。原審雖於判決書理由記載此部分之事實，但卻未將之列為量刑之審酌因素，致量刑過重，尚有未洽。被告陳明鐃以此為由，提起上訴，指摘原判決關於其量刑及定執行刑部分過重，為有理由，自應由本院將原審關於被告陳明鐃宣告刑及定執行刑部分，均撤銷改判。

②爰審酌被告陳明鐃深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，基於營利之目的，販賣第一、二級毒品予他人，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，所為實有可議之處，惟念其犯後坦承犯行，且提供線索，經警方查獲塗阿明販賣毒品予他人之犯行之犯後態度，並參以被告陳明鐃各次販賣毒品之種類、對象、次數、金額、犯罪所生之危害，及被告陳明鐃於本院審理中自陳：之前從事園藝工作，現身體不好，無業，領老年年金度日，與配偶、兄弟同住等語（詳本院卷第255頁）等一切情狀，分別量處如附表一本院主文欄所示之刑。再綜合考量整體犯罪非難評價、罪數所反映被告陳明鐃之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，就被告陳明鐃所犯如附表所示之罪，定其應執行刑如主文第2項所示。

⑵被告邱于慈部分：

①原審未及審酌被告邱于慈已於本院審理中自白犯罪，致量刑過重，尚有未洽。被告邱于慈以此為由，提起上訴，指摘原判決關於其量刑部分過重，為有理由，自應由本院將原審關於被告邱于慈宣告刑部分，撤銷改判。

②審酌被告邱于慈深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟轉讓第一級毒品予他人施用，足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，所為實有可議之處，惟念其犯後終能坦承犯行，轉讓毒品之純度不高，並參以被告邱于慈於本院審理中自陳：之前在大陸工作，目前在上長照培訓班，無固定收入，現住朋友家中等語（詳本院卷第255頁）等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳建州、黃薇潔提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。