臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

鄂宇嶸

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第108號，中華民國111年5月25日第一審判決（起訴案號：

臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第7762號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、鄂宇嶸明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定第二級毒品，亦同屬藥事法所稱禁藥，不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯意，於民國109年6 月24日凌晨0時至上午8時間，在高雄市○○區○○路000號函Ｏ汽車旅館608號房，無償轉讓重量不詳（無證據可認轉讓重量達淨重10公克以上）禁藥即甲基安非他命予盧Ｏ音施用。嗣因警接獲情資檢舉，前往上址查看，扣得附表所示之物，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院均同意有證據能力（見本院卷第93、151頁），審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告鄂宇嶸於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第28頁，原審卷二第42頁，本院卷第90、161頁），核與證人盧Ｏ音於警詢、偵查與原審證述內容大致相符（見警卷第13至18頁，偵卷第21至23頁，原審卷二第21至31頁），並有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局左營分局109年9月10日高市警左分偵字第10972977900號函附職務報告、尿液檢驗報告、蒐證照片及尿液代碼對照表等件附卷可佐（見警卷第27至35頁，偵卷第125至133、135、143頁），足認被告自白與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，亦為藥事法第22條第1款所稱禁藥，倘行為人明知為甲基安非他命，而將微量（即未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告之一定數量）甲基安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文，前者法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，並屬後法，此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第1367號判決意旨參照）。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

㈡、被告構成累犯但不予加重其刑：

⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

⒉公訴意旨以被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，與他案接續執行，於104年9月25日縮短刑期假釋出監，於105年1月30日保護管束期滿執行完畢，有刑案資料查註紀錄表可佐，主張被告於受有期徒刑執行完畢後，5年内故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。則檢察官業已於起訴書中主張被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，然就被告本件犯行前，最後1次受徒刑之執行完畢紀錄，實則為被告前於105年間因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以106年審易緝字第19號、105年度壢簡字第1065號各判處有期徒刑7月、6月確定，嗣經臺灣高等法院以106年抗字第1030號定應執行有期徒刑9月，於106年11月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷二第60至62頁），而原審及本院於審理中提示被告之前案紀錄表予被告及檢察官表示意見，被告並表示沒有意見等語（見原審卷卷二第42頁，本院卷第161頁），起訴書關於被告構成累犯之事實雖非被告本件犯行前最後1次徒刑執行完畢，然此部分對被告構成累犯事實核無影響，且經本院進行調查、辯論程序，自可作為本院是否對被告加重其刑之裁判基準。

⒊公訴意旨雖以被告構成累犯，不知悔改而請求加重其刑，然就被告是否應加重其刑之事項，依卷內資料僅能得知被告構成累犯之案由係施用毒品案件，屬自戕行為，與本件所犯轉讓禁藥之犯罪性質相異，法益侵害有所不同；而關於被告前開施用毒品案件之刑罰執行成效、被告再犯原因、犯罪之主觀惡性及其反社會性與前案關聯等情況，卷內尚無相關證據資料可佐，本院認本件應無對被告所犯依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟為充分評價被告之品行，仍應於後述量刑時一併衡酌被告之前科、素行，併予敘明。

㈢、偵審自白減輕：

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

⒉被告於偵訊、原審及本院均坦承轉讓禁藥罪犯行，考量被告轉讓之禁藥為第二級毒品甲基安非他命，而毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法理由，係認於是類案件比較隱密複雜，蒐證調查不易，定罪相對困難，如行為人得以及時悔悟自白，非但有利於偵審程序之順利進行，亦易折服而告確定，兼可收節省訴訟勞費之相同法理；並避免在行為人轉讓毒品超過一定數量及所轉讓之對象為未成年人等情節較重之情形，得依同條項之規定減刑，而情節相對較輕之本件情形，因法規競合之關係須適用藥事法，反而無法適用同條項之規定予以減刑之不合理現象；是在法規競合之情形，有關不法要件固應整體適用而不得割裂，即不能各取數法條中之一部分構成要件而為處罰，惟有關刑之減輕及沒收等特別規定，自非不能割裂而為適用（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。因此，本件被告犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

三、上訴論斷：

㈠、原審認被告罪證明確，適用藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第47條第1項規定，並審酌被告不思守法自制，無償轉讓禁藥（甲基安非他命）予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，應予非難；衡以被告轉讓毒品之對象為1人，以及被告前有多次違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑之紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）；酌以被告坦承本件犯行之犯後態度，暨被告自陳國中肄業之智識程度，入監前從事人力仲介工作，月入約新臺幣2萬5千至3萬元，並與祖母、母親同住（見原審卷二第42頁）等一切情狀，量處有期徒刑4月。另沒收認定：扣案附表編號1至7所示之物，被告於警詢供稱：只有甲基安非他命跟吸食器是我的等語（警卷第6頁），於偵查中稱：甲基安非他命是我的，海洛因只有1小包是我的等語（見偵卷第10頁）；於原審則稱：海洛因部分我跟盧Ｏ音1人1包，甲基安非他命部分我跟盧Ｏ音1人2包等語（見原審卷第195頁）；證人盧Ｏ音則於警偵及原審證稱：都是被告的等語（見警卷第15頁，偵卷第22頁，原審卷二第24頁），因被告與盧Ｏ音對於附表編號1至6所示毒品之所有人有所爭執，而無從認定係被告或盧Ｏ音所有或共有，且附表編號1至6所示毒品尚難認與被告本件轉讓甲基安非他命予盧Ｏ音有何關聯，至編號7所示之物，既為被告施用毒品所用工具，亦難認與被告本件犯行有何關聯，此部分扣案物，均不予宣告沒收（銷燬）。至扣案附表編號8至11所示之物，均為證人黃Ｏ強所有，此部分難認與被告犯行有何關聯，亦不予宣告沒收（銷燬）。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡、被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，請求改判處有期徒刑2至3月云云。惟按：刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。原判決已審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並在罪責原則下為刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度，且無裁量權限濫用，或罪刑不相當之情形存在。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，原判決綜上各情，量處有期徒刑4月，已屬低度刑，衡情並無過重；況被告上訴亦未具體指出原判決有何漏未審酌刑法第57條各款所列情狀之情事，僅泛指原判決量刑過重，並依其個人之主觀期待，上訴請求改判處有期徒刑2至3月，並無足採。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。

四、至被告其他被訴轉讓第一級毒品海洛因予黃Ｏ強、盧Ｏ音及轉讓甲基安非他命予黃Ｏ強，經原判決不另為無罪諭知部分，未據上訴，不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。