灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

卜政欽

選任辯護人

孫安妮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第193號，中華民國111年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第1836、3499號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。因此，如僅對宣告刑部分提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為審認原審之宣告刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告卜政欽（簡稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判程序中，陳明上訴意旨係認原審判決之科刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並明示僅就原審判決之量刑提起上訴，至於原審所為其他判決內容，則均未表示不服（見本院卷第100至101、116頁），依據前述說明，本院乃就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名及刑罰減輕事由

一、犯罪事實卜政欽與張誌杰均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法製造，竟共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由卜政欽於民國110年12月底某日前，向姓名年籍均不詳、綽號「輝阿（輝啊）」之某成年男子，購買價值新臺幣20萬元之感冒藥錠，用以作為製造第二級毒品甲基安非他命之原料，再將卜政欽前委由不知情之陳彥廷於同年11月4日簽約承租之屏東縣○○市○○○路000號11樓房屋，作為製造甲基安非他命工廠，並陸續將所購得之前揭感冒藥錠、化學藥品、製造器物搬入上開租屋處後，自110年12月底某日起，將前開購得之感冒藥錠研磨成粉末狀，加入活性碳、食鹽一同置入水中攪拌及加熱溶解後，以濾紙或濾網過濾，提煉純化出假麻黃粉末，繼之將假麻黃粉末加入硫酸鋇、醋酸鈉、食鹽、活性碳、氫氧化鈉煮沸後，再用石蕊試劑測量放涼，復加入活性碳加熱熬煮去色除臭，再將漏斗放入濾紙過濾後置於冰箱冷卻，之後將生成之結晶放在濾網內以脫水機脫水及風乾後，製造如附表編號8、15、21、24、25所示之物及如附表編號9、14、16、19所示含第二級毒品甲基安非他命成分之物質。嗣於111年1月26日12時50分許，警方持原審核發之搜索票至上開租屋處執行搜索，當場扣得如附表編號1至9、11至25所示之物，以及與本案無關如附表編號10、26至29所示之物，又於同日14時30分許，在卜政欽所使用而停放在上開租屋處地下室停車場之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得與本案無關如附表編號30、31所示之物，因而查獲上情。

二、所犯罪名

㈠、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法製造，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。再被告製造第二級毒品甲基安非他命，復進而持有第二級毒品甲基安非他命，且被告製造第二級毒品甲基安非他命過程中，因而製造持有純質淨重5公克以上之第四級毒品麻黃之低度行為，均為其製造第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、被告於上揭製毒工廠陸續製造第二級毒品之行為，均係基於單一製造第二級毒品之犯意，於密接之時、地實施並侵害同一法益，各舉止獨立性極為薄弱，依社會通常觀念難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自均應論以接續犯一罪。

㈢、被告就本件犯行與同案被告張誌杰，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、刑罰減輕事由

㈠、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於警詢、偵訊、原審審理時，對於本件犯罪事實均坦承不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑（被告於本院亦自白犯行，仍符合上開減刑規定，併予敘明）。

㈡、被告於警詢、偵查及原審準備程序時雖均供稱其製造毒品之原料係向綽號「輝啊（輝阿）」之男子所購買，然其並未提供「輝啊（輝阿）」之年籍資料、聯絡方式或其他足資識別身分之相關資料供警方查緝（見警63700卷第18頁、偵1836卷第32、117、126頁、本院卷第200頁），顯然並無法因而查獲「輝啊（輝阿）」。從而，被告本件製造毒品犯行，並未因其供述而查獲其毒品來源之正犯或共犯，自無從適用上開規定減輕其刑。

參、上訴論斷

一、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此規定係賦予事實審法院特別之裁量權，以調和個案量刑的妥適，惟為防止酌減其刑之濫用，已嚴定其適用條件，而特加一「顯」字，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。是以此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，俾符罪刑相當。亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，尚難僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。又此所謂「法定最低度刑」，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。本院審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟製造第二級毒品甲基安非他命，其所為犯罪之罪質非輕；被告上訴意旨主張其自平日樂善好施，有固定捐款予慈善機構，製造毒品之動機純粹出於自行施用，實際上不具精良之製毒技術，且製成毒品數量甚微，對社會之危害程度尚屬輕微，其犯罪情狀有可憫恕之處，實有法重情輕之情狀，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷第21至31頁所示刑事上訴理由狀暨所附屏東縣愛心慈善會證明書），被告所陳上情固可作為其犯罪動機、所生危害、平日素行之量刑參考，惟均無從據以審認其本案犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上顯然不足以引起一般同情，尤以本案經原審依前開事由減輕其刑後，其最低法定刑度為期徒刑5年，相較原先法定最低度刑為10年有期徒刑已大幅降低，亦難認本案有何宣告法定最低刑度猶嫌過重之苛酷情事，自不符合刑法第59條酌減其刑之要件。是以，原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無不當。

二、又按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或不當。查原審以被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及宣導，亦不顧法律嚴厲禁制，竟私設製造甲基安非他命之工廠，其規模及所製造之甲基安非他命成品及半成品之數量尚屬非微，雖無證據證明其等所製造之甲基安非他命成品曾流入市面，惟並非無流入之虞，自均應加以嚴懲，且被告甫於本案前不久之110年間，同樣因犯製造第二級毒品罪之違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定在案，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，竟未生警惕，再為本件犯行，可見其並無悔悟之心，惟考量被告已坦承犯行，再被告製造甲基安非他命之結果終遭查獲，尚查無其所製造之甲基安非他命業已流入市面而擴大危害之情形，兼衡其等之犯罪動機、目的、手法，自陳之智識程度、家庭、生活及經濟狀況（詳見原審卷第359頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑6年，業已斟酌刑法第57條各款所列量刑情狀，既未逾越法定範圍，亦無顯然過重而違背比例、平等諸原則之濫權情形，符合罪刑相當原則，應屬妥適。被告上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑等語，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，尚難憑採。

三、綜上所述，被告以前揭情詞提起上訴，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。

肆、同案被告張誌杰部分，業經原審判處罪刑確定，自不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林冠瑢提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

◎、附錄本判決論罪科刑法條：《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。◎、附表：