臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

黃彥旭

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院112 年度訴字第18號，中華民國112 年3 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111 年度偵字第8358號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃彥旭明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品，不得非法持有且持有數量亦不得逾越法定標準（純質淨重20公克）。緣凌振勇（由原審另行審結）於不詳時間及地點，以新臺幣（下同）13萬元向真實姓名年籍不詳暱稱「阿和」之成年男子購入如附表所示甲基安非他命。黃彥旭為凌振勇友人，平時會前往高雄市○○區○○○路00號15樓租屋處（下稱凌振勇租屋處）並取得施用毒品之利益，因凌振勇不願攜帶毒品在身上出門，黃彥旭竟與凌振勇共同基於持有逾量第二級毒品之犯意聯絡，於民國111 年5 月18日16時40分前某時，由黃彥旭親自攜帶而持有如附表編號1 所示之甲基安非他命1 包（驗前純質淨重約28.86 公克），凌振勇則與黃彥旭共同非法持有之，嗣於同日16時40分二人自凌振勇租屋處下樓出門時，適巧偵辦凌振勇涉嫌販賣毒品案件之員警持拘票及搜索票前往凌振勇租屋處實施拘提及搜索，乃將二人攔下實施盤查，經黃彥旭同意搜索後，自黃彥旭身上扣得如附表編號1 所示甲基安非他命1 包，再於凌振勇租屋處之客廳及房間分別扣得附表編號2 至6 所示甲基安非他命5 包，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分

㈠本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、上訴人即被告黃彥旭（下稱被告）於本院審理時同意有證據能力(見本院卷第91頁)，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力。

㈡共同被告凌振勇（下稱凌振勇）涉犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，另由原審審結。

二、實體部分上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白承認（見本院卷第89、91、119 頁），核與凌振勇所為證述大致相符（見警一卷第11至27頁、偵一卷第7 至11頁），並有臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（見警三卷第17至31頁）、內政部警政署111 年10月3 日刑鑑字第1110061470號鑑定書（見偵一卷第103 至104 頁）等在卷可稽，又有如附表編號1 所示第二級毒品甲基安非他命1 包扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告如事實欄所示之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告與凌振勇就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110 年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院109 年度簡字第718 號判處有期徒刑4 月確定，於110 年4 月24日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，檢察官於原審及本院審理中就被告上開構成累犯事實，已提出上開刑事判決影本，並請求依刑法第47條第1 項規定論以累犯並斟酌是否加重其刑，本院亦就此部分為調查、辯論（見本院卷第133 至135 頁）。審酌被告前開構成累犯之犯行為施用毒品案件，與本案持有毒品罪質相當，足認被告對於毒品類案件之刑罰反應力薄弱，未因前案刑罰之執行知所警惕，主觀惡性較重，且本案無司法院釋字第775 號解釋所指依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢被告提起上訴，另以其於警偵均坦承犯行，現已離婚需獨自扶養3 名幼童，為家裡經濟支柱，現時家庭生活困頓，被告已深感悔悟，請求依刑法第59條酌減其刑。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。經查：被告所適用毒品危害防制條例第11條第4 項之罪，因有累犯加重事由，其法定最低處斷刑為有期徒刑7 月，被告已多次自承係因貪圖向凌振勇取得免費施用毒品之機會，因而犯下本罪，難認此項情狀係在客觀上顯然足以引起社會一般同情，而不得不犯下本案持有大量毒品罪，致其所犯之罪應受有期徒刑7 月以下之酌減優惠，上訴意旨就此部分所指，並無理由，本案無適用刑法第59條之餘地。

四、撤銷改判之理由

㈠原審就此予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審就起訴意旨所指附表編號2 至6 部分，認為被告係與凌振勇共同持有犯之，經本院認定並無積極證據可供證明，詳如後述。被告執此上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係為貪圖免費施用毒品利益，為凌振勇攜帶而共同持有毒品之犯罪動機、目的及手段，且持有數量純質淨重達約28.86 公克，數量非微等犯罪所生危害，兼衡被告自稱高職畢業、入監前從事廣告業工作、離婚並由前妻扶養3 名子女等被告之品行、教育程度、生活及家庭狀況（見本院卷第135 頁），及被告犯後自始坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢沒收：

⒈扣案如附表編號1 所示甲基安非他命1 包，送驗後確含第二級毒品甲基安非他命之成分，且與本案有關，不論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬；又包裝上開毒品之包裝袋，乃用以盛裝扣案毒品，衡情該包裝袋與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併依同一規定沒收銷燬；至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。

⒉扣案如附表編號2至6所示甲基安非他命5包，經核與被告無關，自應於凌振勇部分由原審另行審結，爰不於本案為沒收銷燬諭知。另扣案被告所有咖啡包2 包及手機3 支（見警卷第35至36頁），依卷內事證難認與被告本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行有何直接關聯性，亦不為沒收諭知。

五、不另為無罪諭知部分

㈠起訴意旨及原審另以被告係與凌振勇共同購入如附表所示全部甲基安非他命，並與凌振勇共同基於持有逾量第二級毒品之犯意聯絡，就藏放於凌振勇租屋處客廳及房間內之附表編號2 至6 所示甲基安非他命，係與凌振勇共同持有之，並以前述所指之證據方法，因認被告就附表編號2 至6 所示甲基安非他命部分亦涉犯共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌。

㈡刑事訴訟法第156 條第1 項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。惟被告是否對於社會事實及起訴事實有所自白，自應詳予調查、認定。經查：

⒈被告於警詢時係稱：我和凌振勇走出凌振勇租屋處大樓後，經警方在工地前攔查，我身上有凌振勇叫我攜帶在身上的甲基安非他命，我交給警察，後來警察就以我為持有甲基安非他命的現行犯，在現場將我逮捕。凌振勇租屋處內只有2 包咖啡包及3 支手機是我的，其他毒品都是凌振勇的。因為我是凌振勇的跟班，所以凌振勇把扣押物品目錄表之編號3 、4 、5 放在我休息的房間內，並叫我攜帶附表編號1 之甲基安非他命一同外出（見警二卷第7 至9 頁）。

⒉被告於偵查中陳稱：附表編號1 之甲基安非他命是凌振勇的，我們要出門，凌振勇叫我將這包放在口袋内，是凌振勇叫我帶著，所以我放在身上，凌振勇租屋處的甲基安非他命是凌振勇向他人購買的，但我不知道向誰購買（見偵二卷第16至18頁）。

⒊被告於原審陳稱：我是有空會過去凌振勇租屋處找他，租屋處內有一間是我過去那邊找凌振勇時的休息室，凌振勇有拿5 包甲基安非他命先藏在該休息室，我有把毒品藏在枕頭下面，本案發生時凌振勇有拿1 包甲基安非他命要我隨身帶，這6 包毒品凌振勇跟我說他是跟「阿嘉」的朋友「阿和」用13萬元購買的（見原審卷第93頁）。

⒋被告於本院則稱：我當初在警察局時有說扣案那些甲基安非他命都是凌振勇的，放在我身上的那1 包才是我共同持有，凌振勇那6 包毒品是他自己跟一個叫「阿和」買的，但我有把那5 包毒品放在凌振勇租屋處我平常休息房間的枕頭下，另1 包在客廳扣到的毒品凌振勇沒有交給我，我幫凌振勇帶那1 包毒品是因為凌振勇不喜歡手上有毒品，我又因為有施用凌振勇毒品的利益才幫他等語（見本院卷第89至91、119 至131 頁）。

⒌綜合上開被告歷次陳述，至多僅能證明被告身上查獲如附表編號1 之甲基安非他命，乃被告自白與凌振勇共同持有之部分；至於附表其餘編號之甲基安非他命，被告僅陳稱有親手放在其休息房間處（不含附表編號2 部分），但扣案附表全部甲基安非他命並非被告購買，且放置處所又在凌振勇租屋處，能否謂被告就附表編號2 至6 之甲基安非他命亦自白係與凌振勇一同為共同持有，即有疑義。

㈢刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告為警查獲起至本院審理時，始終一致陳稱扣案如附表所示甲基安非他命乃凌振勇單獨出資購買（見警二卷第8 頁、偵二卷第16至17頁、原審卷第93頁、本院卷第89至91、119 至121 頁）；反觀凌振勇部分，凌振勇於警詢先稱係全部自行出資購買（見警一卷17頁），於偵查中則稱全部自行出資、又改稱被告有出資1 萬多元（見偵一卷第8 至11頁）。因此，凌振勇就被告是否有出資購買本案扣案甲基安非他命部分，前後供述明顯不一，卷內復無其他出資紀錄可佐，自難僅憑凌振勇上開不一之陳述，作為被告亦有出資之認定。

㈣刑法上所謂之持有，係指行為人將該物品置於自己實力支配之下，如無客觀事證證明行為人有將該物品置於自己實力支配之下，自不能僅因行為人僅有接觸、移動、放置該物品，即認為行為人該當持有之構成要件。再查，附表編號2 至6 所示甲基安非他命並非在被告身上查獲，而係在凌振勇租屋處之客廳及房間查獲，扣案附表編號2 至6 所示甲基安非他命之查獲地點係屬凌振勇所管領並置於自已實力支配之下處所，被告就此亦陳稱：凌振勇租屋處是凌振勇以人頭名義承租，主要由凌振勇居住，我每天雖然都會去，但沒有在該處換洗衣物，有時候會去那邊休息，我沒有磁卡可以自由進出，若我要過去的話就要先打給凌振勇，我過去凌振勇租屋後，有時凌振勇會叫我跑腿開他的車子外出去買東西給他，凌振勇的車子有遙控器，這時候我就可以自由出入凌振勇租屋處等語（見警二卷第9頁 、本院卷第129 至131 頁）。依據上開證據資料，本案無從證明被告有出資購買附表所示之甲基安非他命，被告雖有依據凌振勇指示將附表編號1 、3 至6 之毒品（不含附表編號2 部分），放置於被告於凌振勇租屋處短暫休憩房間之枕頭下，但被告對於凌振勇租屋處並無自由進出之權利，僅係為施用毒品時始前往該處並短暫利用該間房間休憩，以此而言，亦難認定被告就凌振勇租屋處同有管領及實力支配之能力，而有共同持有附表編號2 至6 毒品之犯行。

㈤綜上，依據上開證據資料綜合判斷，起訴意旨及原審所認定被告係與凌振勇共同購入如附表所示，並與凌振勇共同持有附表編號2 至6 之甲基安非他命，尚無積極證據而屬不能證明，惟此部分既與被告前述論罪科刑部分有單純一罪關係，自應就此部分對被告不另為無罪諭知。　據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李廷輝、朱美綺提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。