臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

郭哲熒

上列上訴人因被告郭哲熒毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度易字第842號，中華民國112年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第7661號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告郭哲熒明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得持有，竟基於供己施用而持有第二級毒品之犯意，於民國111年6月22日17時20分許為警查獲前之某日16時許，前往真實姓名、年籍資料不詳、綽號「阿林仔」之成年人（下稱「阿林仔」）位在高雄市林園區之住處，以不詳價格向其購買甲基安非他命1包，欲供己施用而自斯時起非法持有之。嗣被告於111年6月22日17時20分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車行經屏東縣○○鎮○○路0段000號前時，因為未懸掛後車牌為警攔查，警方經被告同意後執行搜索，當場自該車內查獲上開未及施用之甲基安非他命1包（毛重0.61公克）及毒品吸食器1組、毒品殘渣袋1包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、原審以被告本案持有之甲基安非他命，為其於111年6月22日16時許施用甲基安非他命剩餘。而被告因施用毒品案件，經原審法院於111年4月12日以111年度毒聲字第184號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，於111年6月23日入所執行觀察勒戒後因認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院於111年8月2日以111年度毒聲字第455號裁定令入戒治處所施以強制戒治，被告自111年8月2日起在法務部矯正署高雄戒治所執行強制戒治等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、原審法院111年度毒聲字第184、455號裁定各1份在卷可按（見原審卷第39至46頁），而檢察官既將被告於111年6月22日施用毒品之案件併送勒戒處所觀察、勒戒，由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，對111年6月22日施用毒品之後案即不得再為起訴，進而被告本案於111年6月22日17時20分許為警查扣之甲基安非他命1包，既係其於同日16時許施用後所剩餘，其持有第二級毒品之低度行為，自為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，二者具有實質上一罪關係，檢察官自不得再就被告本案持有第二級毒品之行為予以單獨追訴處罰，檢察官就此部分提起公訴，核屬起訴違背法定程式，且無從補正，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理判決。

三、檢察官不服原審前開不受理判決提起上訴，其上訴意旨略以：被告於偵查中供承111年6月22日17時20分許為警查獲之甲基安非他命1包乃欲供己施用而非法持有，尚未及施用即為警查獲，而自白犯行，本件系爭毒品安非他命（毛重0.61公克），乃係於111年6月22日17時20分許，自未懸掛後車牌之號碼00-0000號自用小客車內置物箱，與毒品吸食器1組以及毒品殘渣袋1包同遭起獲，況查獲之地點乃屏東縣東港鄉中正路，是以被告於111年7月7日偵查中之自白，即與此等客觀查獲情狀相符，被告事後審理中翻異之詞，與卷證不相合，難認可信，原審認被告於111年6月22日17時20分許為警查扣之甲基安非他命1包係施用所餘，即有誤會。被告既自白單獨持有第二級毒品之犯行，即非觀察、勒戒及強制戒治執行前之因施用而持有，應依法提起公訴。

四、經查：

(一)被告持有甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序時均坦承不諱（見警卷第17至25頁，偵卷第69、70頁，原審卷第34、35頁），並有偵查報告、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、同意搜索證明書各1份、現場照片9張在卷可證（見警卷第15、33至51頁），復有扣案之甲基安非他命1包可佐，又扣案之甲基安非他命1包經送欣生生物科技股份有限公司鑑定，檢出甲基安非他命成分之事實，有欣生生物科技股份有限公司111年7月20日報告編號：2705D004號成分鑑定報告在卷可稽（見偵卷第55頁），此部分事實，首堪認定。

(二)被告就持有甲基安非他命之源由，於原審準備程序時供稱：我是於111年6月22日前幾天取得扣案之甲基安非他命1包，我於111年6月22日16時許施用甲基安非他命，該次施用完畢至遭警方查獲止，期間我都沒有再取得甲基安非他命，扣案之甲基安非他命1包是我施用所剩下等語（見院卷第34、35頁），參以被告於111年6月22日18時52分許，經警方採集其尿液送驗，經檢驗確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，有屏東縣政府警察局東港分局東港派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心111年7月12日尿液檢驗報告各1份存卷可考（見警卷第53頁，偵卷第73頁），並扣案之甲基安非他命1包、吸食器1組以及毒品殘渣袋1包等可參，堪信被告於111年6月22日16時許施用甲基安非他命為真。至被告於警詢時供稱：扣案之甲基安非他命1包是我的，要施用毒品所用的，我都是於下班時間16時許至「阿林仔」家中向其購買。我於111年6月22日16時許，在位在屏東縣○○鄉○○路000號之住處內施用甲基安非他命1次等語（見警卷第17至25頁），於偵查中另供稱：扣案之甲基安非他命1包還沒施用，是我於111年間向「阿林仔」所購買，我忘記時間了等語（見偵卷第69、70頁）。然被告既均供述以施用為目的而持有上述扣案甲基安非他命，並已經於原審準備程序明確供稱扣案甲基安非他命為施用剩餘，且上述尿液檢驗報告、及扣案毒品、吸食器1組以及毒品殘渣袋1包均足證明被告施用甲基安非他命之情，然不足佐證被告以施用以外目的持有上述扣案甲基安非他命，或上述扣案甲基安非他命並非為被告施用剩餘，而逕認被告於原審準備程序所陳扣案甲基安非他命為施用剩餘等語為不可採。則檢察官僅然未提出其他確切證據以佐證，尚不能執上述被告於偵查中供述，遽為不利被告認定甚明。

五、按被告施用第二級毒品罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而為不起訴處分確定，則上開持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，二者係實質上一罪，依法不得就持有行為提起公訴，檢察官就被告持有第二級毒品行為聲請簡易判決處刑，顯然違背起訴之程序規定（最高法院111年度台非字第104號刑事判決參照）。又犯毒品危害防制條例第10條之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第184號刑事判決意旨參照）。故行為人於經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別為何，亦不問施用毒品之次數，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰，此乃因觀察、勒戒處分係對於施用毒品者所為之治療處遇，與傳統刑罰因具有應報、一般或特別預防之功能，而必須對於行為人之個別犯罪採一罪一罰之情形有別。而其中持有毒品為施用毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，則倘該次施用毒品犯行已為觀察、勒戒效力所及，該次施用毒品前之持有毒品亦當為效力所及，不應再予切割追訴處罰。否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。查：被告有如前開所述之因施用第二級毒品經觀察、勒戒、強制戒治(於112年3月3日停止處分執行出所)之情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按；又上揭扣案之甲基安非他命既係被告施用後所剩餘，其持有之行為，自應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收；再被告施用第二級毒品之時點，係在其前揭經觀察勒戒、強制戒治執行完畢之前，亦如前述，則參考上開說明，應認被告本案持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，為其後觀察、勒戒等程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。

六、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。檢察官就被告本案持有第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴之程序違背規定，且無從補正，依上述規定，自應為公訴不受理判決。原判決因而為公訴不受理之判決，核無不合，檢察官上訴執前詞指摘原判決不當，為無理由，爰不經言詞辯論予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。