臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

黃柏勲

選任辯護人

王翊瑋律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第302號，中華民國112年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第8074號；移送併辦案號：同署111年度偵字第17685號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、審理範圍新修正刑事訴訟法第348條規定於民國000年0月00日生效，本案於112年3月30日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上訴範圍。上訴人即被告黃柏勲（下稱被告）言明僅對原判決事實欄二（即附表一編號2）之犯行量刑未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑部分提起上訴（見本院卷第112-113頁），依據前開說明，被告係明示就本案量刑部分提起上訴，而為本院審判範圍；原審附表一編號2認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。

貳、被告上訴意旨略以：被告之辯護人已於原審審理中表示被告願自白附表一編號2之幫助犯賣第三級毒品犯行，原判決就此犯行未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，容有錯誤。

叁、本案經原審認定被告附表一編號2犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪之犯罪事實、罪名及沒收部分，詳見第一審判決書記載之事實、證據及理由，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。

肆、本院審判範圍（即本院認定被告附表一編號2犯行應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之理由）:

（一）按偵查中司法警察或檢察官均未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致被告無從於警詢及偵查中自白，以獲減刑之機會，違反刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。此際，被告祇要審判中自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用（最高法院110年度台上字第5310號刑事判決參照）。查被告所犯附表一編號2之幫助販賣第三級毒品罪，於偵查中司法警察或檢察官均未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，有被告歷次警偵筆錄可證。另原審審理時，經被告及其辯護人至庭外討論後，辯護人告知法院：「若鈞院審理結果認定被告行為成立幫助販賣第三級毒品罪，被告亦願意坦承犯罪」等語，惟原審法院就此漏未對被告是否自白幫助販賣第三級毒品罪為詢問（見原審訴卷第172-173頁），致被告無從於警詢及偵查及原審中自白，以獲減刑之機會，則本件承辦員警及檢察官於偵查階段、原審於審理階段均未就幫助販賣第三級毒品犯行詢問或訊問被告之意見，致被告喪失於偵查、原審審理中自白犯罪之機會，參照上揭判決意旨，應認不得將偵查及原審審理中漏未訊問之不利益歸由被告承擔，而被告已於本院審理中自白（見本院卷第115頁），自應認被告就附表一編號2犯行已於偵查及歷次審理中自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。並與幫助犯減刑之規定，遞減之。

（二）原審就附表一編號2部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查被告此部分犯行有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，原判決漏未審酌，容有疏誤。被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告所犯附表一編號2所示之罪之宣告刑及其定應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，且知悉販賣毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，竟率爾為附表一編號2所示幫助販賣第三級毒品之犯行，所為實屬不該；兼衡被告就此部分犯罪事實坦承犯行之犯後態度，復考量被告於附表一編號2所為幫助販賣第三級毒品之種類及數量；再念及被告前無經法院論罪科刑之紀錄乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，素行尚佳；暨被告自陳高中畢業之教育程度，目前在加油站上班，月入3萬、未婚、家庭經濟狀況普通，身體狀況良好等一切具體情狀，量處如附表一編號2主文欄所示之刑。

伍、被告附表一編號1之犯行，業據其撤回上訴，非本院審理範圍；本件被告所為附表一編號1犯行，雖經撤回上訴而確定在案，惟被告仍有附表一編號2所示部分尚未確定，應俟全案判決確定後，由檢察官聲請法院裁定定應執行刑，故本件無庸對被告為無益之定應執行刑（最高法院105年度台上字第79號、104年度台非字第94號判決亦同此見解）。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳靜宜偵查起訴，檢察官李廷輝、朱美綺移送併辦，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。