資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○五年度台上字第七九號
最高法院刑事判決 一○五年度台上字第七九號
- 上訴人
- 王登宇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一０四年七月二十日第二審判決（一０四年度上
訴字第六四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年
度偵字第二六六五三、二九五二０號），提起上訴，本院判決如
下：
主文
原判決關於罪刑部分撤銷。
王登宇犯如附表一編號1至8所示之罪，各處如附表一編號1至8所示之刑（含主刑及從刑）。
理由
一、本件原判決認定：上訴人王登宇明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品之各別犯意，分別以其所持用之門號0000000000號（行動機具未扣案）、門號0000000000號行動電話（SIM 卡未扣案），作為聯繫販毒事宜之工具，分別與購買毒品之紀○華、張○忠、謝○宏議定交易之重要事項後，再依約前往約定地點交付毒品，並收取價金。其各次販賣毒品之對象、時間、地點、數量、金額等情詳如其附表（下稱附表）一編號1至8所示。
二、原判決認定上揭事實，係以上揭如附表一編號4至8所示販賣海洛因予張○忠、謝○宏之事實，業據上訴人於偵查中、第一審及原審自白不諱，核與證人張○忠、謝○宏分別在偵查中證述情節相符，並有卷附通訊監察譯文及附表二編號1、4所示扣案物可資佐證。而上訴人有如附表一編號1至3所示販賣海洛因予紀○華之犯行，業據上訴人自陳與紀○華會面並交付海洛因一小包及收取款項之事實，復據證人紀○華於偵查中指證明確，並有卷附通訊監察譯文可資佐證；而紀○華前有多次施用第一級毒品犯行之前科，確有購買海洛因施用之需求，且其於偵查中及第一審均陳稱：與上訴人沒有嫌隙，曾經同監，是認識很久的朋友，交情不錯等語，與上訴人供承跟紀○華是朋友相符，足認紀○華無虛詞誣陷上訴人之必要，其不利上訴人之指證與事實相符，應可採信，堪認上訴人有附表一所示八次販賣第一級毒品之犯行無訛。又販賣海洛因，向為政府查禁森嚴之違法行為，上訴人苟非意圖賺取差額以牟利，應不致甘冒罹犯重典無端交付毒品之理，為其所憑之依據及理由。並對上訴人否認有前揭販賣海洛因予紀○華之犯行，辯稱係合資購買云云，及紀○華於第一審翻異前詞而附和上訴人之詞，以上訴人歷次對於如何與紀○華一同購買毒品之情節，供述不一，而與紀○華證述之內容，亦不相符，且紀○華與上訴人友好親近，與毒品上手毫無關係，若無其事，應不致於偵查中明確指證等情，敘明何以均不足採信之理由，因認上訴人罪證明確，應依法論科。而以上訴人就附表一編號1至8所示八次販賣海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，均分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又上訴人所犯上揭八罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再上訴人前因台灣台中地方法院九十八年度訴字第三三０八號、九十九年度訴字第一０八三、一二九六號施用第一級毒品案件，分別經科刑判決確定後執行，於民國一００年十一月三十日縮短刑期假釋出監付保護管束，於一０一年三月十一日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢後，五年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑。上訴人就附表一編號4至8所示販賣第一級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。再上訴人所為如附表一編號1至8所示八次販賣第一級毒品海洛因犯行，其每次販賣價金均為新台幣一千至四千元，而販賣對象僅三人，犯罪情節尚非重大，相對於長期販毒營生之集團或大盤毒梟，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，如處以依法減輕後之最低刑度，仍屬情輕法重之憾，顯非不可憫恕，乃依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，並依法先加重後遞予減輕之。又以第一審判決援引紀文華於警詢審判外陳述之論述，顯與卷證資料不符，且原判決已說明何以不能認為上訴人供出毒品來源之上手，而不得適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑，然又於理由中論述「再依同條第一項規定遞減其刑」，理由矛盾，因而撤銷第一審該部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第九款，並審酌明知毒品戕害人身心健康甚鉅，竟為貪圖不法利益而販賣予他人，致擴大毒害而危害社會治安與國民健康，及上訴人就附表一編號4至8所示犯行已全然坦承，係國中畢業、小康之家庭經濟狀況勉強維持，暨考量其犯案動機、目的、手段、販賣毒品之數量及其犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一各編號罪刑欄所示之刑，並定其應執行之刑。附表一編號1至8所示各次販賣海洛因所得之金額，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。附表二編號1、4所示之扣案物品，既屬上訴人所有之物，且供其分別為如附表一編號1至8所示各次販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於各次販賣毒品犯行下分別宣告沒收。另未經扣案之門號0000000000號SIM卡一張及不詳廠牌行動電話一支（曾供門號0000000000號SIM卡使用），均係上訴人所有，分別供其為附表一編號6至8、1至5所示販賣海洛因聯絡所用之物，亦應依上揭規定，於各次販賣毒品犯行下分別宣告沒收，如不能沒收追徵其價額。至附表二編號2、3所示之物品，不能證明係預備或供本件犯罪所用之工具，故不予宣告沒收。核其認事用法（除後述部分外），尚無不合。
三、上訴人上訴意旨雖略謂：㈠、附表一編號1至3部分，紀○華於第一審已供明係與上訴人合資購買，再平分購得之毒品，且本件係紀○華主動聯絡，上訴人並無主動尋覓機會販毒之舉措，且通訊監察譯文內容語焉不詳，無其他補強證據，原審認定有違無罪推定原則及證據法則。㈡、上訴人受購毒者紀○華委託而合資購毒，係基於幫助施用毒品，而非販賣毒品，原判決認定有誤。㈢、附表一編號4至8部分犯行，上訴人始終坦承犯行，態度良好，原審量刑過苛欠當云云。惟查：㈠、原判決對於其憑何認定上訴人有本件附表一編號1至3所示販賣海洛因予紀○華之犯行，已詳敘其憑據；且就證人紀○華於第一審翻異前詞，改稱與上訴人合資購買，上訴人未賺取差價云云，詳予敘明其證據取捨之理由，復就上訴人否認犯行所為「合資購買」、「幫忙購買」之辯解，如何不足採信，亦於理由內詳為論述、指駁，並無採證違反證據法則及適用法則不當之情形。㈡、原判決對附表一編號4至8所示之販賣第一級毒品五罪犯行，已以其責任為基礎，依刑法第四十七條第一項、毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定予以先加後遞減其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，其量定之宣告刑，客觀上既未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨，無非就原審採證認事及量刑之職權行使，徒憑己見重為爭執，並無足取。
四、本件上訴人上訴意旨所指摘之事項雖均無可取，惟刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」是該條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。本件上訴人因犯販賣第一級毒品八罪以及另犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，均經第一審法院判處罪刑，所犯十罪並定應執行刑有期徒刑十七年十月，上訴人就販賣第一級毒品八罪提起第二審上訴，施用第一級毒品（處有期徒刑十一月）以及施用第二級毒品（處有期徒刑七月）部分則因撤回上訴而確定。原判決雖撤銷第一審販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處如附表一所示之販賣第一級毒品八罪罪刑，然其量處之各宣告刑既均與第一審相同，且非因第一審適用法條不當而撤銷（見原判決第十九、二十頁），則其就該八罪定應執行之刑有期徒刑十七年十月，顯然較重於第一審判決，與前揭法律規定不合，有違上訴程序之「不利益變更禁止原則」，而有判決適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，然係本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤顯然不利於上訴人，應認原判決有撤銷之原因（應視同上訴有理由），因不影響於事實之確定，本院可據以為判決；爰將原判決關於罪刑部分撤銷，由本院自為判決，分別依刑法第四十七條第一項（法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重）、毒品危害防制條例第十七條第二項（附表一編號4至8部分），及刑法第五十九條規定酌減其刑後，並審酌上訴人犯罪之一切情狀（同前所述），就其所犯如附表一所示之八罪，仍量處如附表一「罪刑（含主刑及從刑）欄」所示之主刑及從刑。又此部分尚待與第一審判決確定之罪刑另定應執行刑，故本院不為無益之定應執行刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
最高法院刑事第七庭
Ｅ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄法條： 毒品危害防制條例第四條第一項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。 附表一： ┌─┬─┬──┬──┬──┬──┬─────────┬──────────┐ │編│販│交易│交易│交易│交易│聯絡電話及交易方式│罪刑（含主刑及從刑）│ │號│毒│時間│地點│金額│毒品│ │ │ │ │對│ │ │（新│種類│ │ │ │ │象│ │ │台幣│及數│ │ │ │ │ │ │ │） │量 │ │ │ ├─┼─┼──┼──┼──┼──┼─────────┼──────────┤ │ 1│紀│103 │台中│3000│海洛│王登宇於103年8月25│王登宇販賣第一級毒品│ │ │○│年8 │市○│元 │因1 │日12時8分至103年8 │，累犯，處有期徒刑拾│ │ │華│月25│○區│ │包 │月25日13時5分許， │伍年肆月。扣案之附表│ │ │ │日下│○○│ │ │先後2次以其持用門 │二編號1所示之物沒收 │ │ │ │午13│路0 │ │ │號0000000000號行動│。未扣案之販賣第一級│ │ │ │時9 │段00│ │ │電話與紀○華持用之│毒品所得新台幣參仟元│ │ │ │分許│0巷 │ │ │門號0000000000號行│沒收，如全部或一部不│ │ │ │ │00號│ │ │動電話聯絡買賣海洛│能沒收時，以其財產抵│ │ │ │ │（王│ │ │因事宜後，王登宇於│償之。未扣案之不詳廠│ │ │ │ │登宇│ │ │左列時間、地點將數│牌行動電話壹支（曾供│ │ │ │ │租屋│ │ │量不詳，價格為新台│門號0000000000號SIM │ │ │ │ │處）│ │ │幣（下同）3,000元 │卡壹張插入使用）沒收│ │ │ │ │ │ │ │之海洛因1 包交付紀│，如全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │○華，並當場收取交│收時，追徵其價額。 │ │ │ │ │ │ │ │易金額。 │ │ ├─┼─┼──┼──┼──┼──┼─────────┼──────────┤ │ 2│紀│103 │台中│3000│海洛│王登宇於103年8月27│王登宇販賣第一級毒品│ │ │○│年8 │市○│元 │因1 │日10時09分至103年8│，累犯，處有期徒刑拾│ │ │華│月27│○區│ │包 │月27日10時10分許，│伍年肆月。扣案之附表│ │ │ │日上│○○│ │ │以其持用之門號0000│二編號1所示之物沒收 │ │ │ │午10│路0 │ │ │000000號行動電話與│。未扣案之販賣第一級│ │ │ │時39│段00│ │ │紀○華持用之門號00│毒品所得新台幣參仟元│ │ │ │分許│0巷 │ │ │00000000號行動電話│沒收，如全部或一部不│ │ │ │ │00號│ │ │聯絡買賣海洛因事宜│能沒收時，以其財產抵│ │ │ │ │（王│ │ │後，王登宇於左列時│償之。未扣案之不詳廠│ │ │ │ │登宇│ │ │間、地點將數量不詳│牌行動電話壹支（曾供│ │ │ │ │租屋│ │ │，價格為3,000元之 │門號0000000000號SIM │ │ │ │ │處）│ │ │海洛因1包交付紀文 │卡壹張插入使用）沒收│ │ │ │ │ │ │ │華，並當場收取交易│，如全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │金額。 │收時，追徵其價額。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─┼──┼──┼──┼──┼─────────┼──────────┤ │ 3│紀│103 │台中│3000│海洛│王登宇於103年8月30│王登宇販賣第一級毒品│ │ │○│年8 │市○│元 │因1 │日11時59分至103年8│，累犯，處有期徒刑拾│ │ │華│月30│○區│ │包 │月30日12時29分許，│伍年肆月。扣案之附表│ │ │ │日上│○○│ │ │先後3次以其持用之 │二編號1所示之物沒收 │ │ │ │午12│路0 │ │ │門號0000000000號行│。未扣案之販賣第一級│ │ │ │時34│段00│ │ │動電話與紀○華持用│毒品所得新台幣參仟元│ │ │ │分許│0巷 │ │ │之門號0000000000號│沒收，如全部或一部不│ │ │ │ │00號│ │ │行動電話聯絡買賣海│能沒收時，以其財產抵│ │ │ │ │（王│ │ │洛因事宜後，王登宇│償之。未扣案之不詳廠│ │ │ │ │登宇│ │ │於左列時間、地點將│牌行動電話壹支（曾供│ │ │ │ │租屋│ │ │數量不詳，價格為3,│門號0000000000號SIM │ │ │ │ │處）│ │ │000元之海洛因1包交│卡壹張插入使用）沒收│ │ │ │ │ │ │ │付紀文華，並當場收│，如全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │取交易金額。 │收時，追徵其價額。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─┼──┼──┼──┼──┼─────────┼──────────┤ │ 4│張│103 │台中│1000│海洛│王登宇於103年9月7 │王登宇販賣第一級毒品│ │ │○│年9 │市○│元 │因1 │日18時7分至103年9 │，累犯，處有期徒刑柒│ │ │忠│月7 │○區│ │小包│月7日18時36分許， │年捌月。扣案之附表二│ │ │ │日下│○○│ │ │先後2次以其持用之 │編號1所示之物沒收。 │ │ │ │午18│○路│ │ │門號0000000000號行│未扣案之販賣第一級毒│ │ │ │時45│（○│ │ │動電話與張○忠使用│品所得新台幣壹仟元沒│ │ │ │分許│○○│ │ │之00-00000000電話 │收，如全部或一部不能│ │ │ │ │附近│ │ │、門號0000000000號│沒收時，以其財產抵償│ │ │ │ │） │ │ │行動電話聯絡買賣海│之。未扣案之不詳廠牌│ │ │ │ │ │ │ │洛因事宜後，王登宇│行動電話壹支（曾供門│ │ │ │ │ │ │ │於左列時間、地點將│號0000000000號SIM卡 │ │ │ │ │ │ │ │數量不詳，價格為 │壹張插入使用）沒收，│ │ │ │ │ │ │ │1,000元之海洛因1小│如全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │ │包交付張○忠，並當│時，追徵其價額。 │ │ │ │ │ │ │ │場收取交易金額。 │ │ ├─┼─┼──┼──┼──┼──┼─────────┼──────────┤ │ 5│張│103 │台中│1000│海洛│王登宇於103年9月18│王登宇販賣第一級毒品│ │ │○│年9 │市○│元 │因1 │日9時53分至103年9 │，累犯，處有期徒刑柒│ │ │忠│月18│○區│ │小包│月18日11時23分許，│年捌月。扣案之附表二│ │ │ │日上│○○│ │ │先後2次以其持用之 │編號1所示之物沒收。 │ │ │ │午11│○路│ │ │門號0000000000號行│未扣案之販賣第一級毒│ │ │ │時30│（○│ │ │動電話與張○忠持用│品所得新台幣壹仟元沒│ │ │ │分許│○○│ │ │之門號0000000000號│收，如全部或一部不能│ │ │ │ │附近│ │ │行動電話聯絡買賣海│沒收時，以其財產抵償│ │ │ │ │） │ │ │洛因事宜後，王登宇│之。未扣案之不詳廠牌│ │ │ │ │ │ │ │於左列時間、地點將│行動電話壹支（曾供門│ │ │ │ │ │ │ │數量不詳，價格為1,│號0000000000號SIM卡 │ │ │ │ │ │ │ │000元之海洛因1小包│壹張插入使用）沒收，│ │ │ │ │ │ │ │交付張○忠，並當場│如全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │ │收取交易金額。 │時，追徵其價額。 │ ├─┼─┼──┼──┼──┼──┼─────────┼──────────┤ │ 6│謝│103 │台中│1000│海洛│王登宇於103年9月15│王登宇販賣第一級毒品│ │ │○│年9 │市○│元（│因1 │日17時52分至103年9│，累犯，處有期徒刑柒│ │ │宏│月15│○區│實付│小包│月15日18時09分許，│年捌月。扣案之附表二│ │ │ │日下│○○│900 │ │先後2次以其持用之 │編號4所示之物沒收。 │ │ │ │午18│路0 │元）│ │門號0000000000號行│未扣案之販賣第一級毒│ │ │ │時15│段00│ │ │動電話與謝○宏使用│品所得新台幣玖佰元沒│ │ │ │分許│0巷 │ │ │之門號00-00000000 │收，如全部或一部不能│ │ │ │ │口 │ │ │、00-00000000電話 │沒收時，以其財產抵償│ │ │ │ │ │ │ │聯絡買賣海洛因事宜│之。未扣案之門號0000│ │ │ │ │ │ │ │後，王登宇於左列時│000000號SIM卡壹張沒 │ │ │ │ │ │ │ │間、地點將數量不詳│收，如全部或一部不能│ │ │ │ │ │ │ │，價格為1,000元之 │沒收時，追徵其價額。│ │ │ │ │ │ │ │海洛因1小包交付謝 │ │ │ │ │ │ │ │ │○宏，並當場收取交│ │ │ │ │ │ │ │ │易金額其中之900元 │ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ ├─┼─┼──┼──┼──┼──┼─────────┼──────────┤ │ 7│謝│103 │台中│1000│海洛│王登宇於103年9月16│王登宇販賣第一級毒品│ │ │○│年9 │市○│元（│因1 │日14時34分至103年9│，累犯，處有期徒刑柒│ │ │宏│月16│○區│實付│小包│月16日14時54分許，│年捌月。扣案之附表二│ │ │ │日下│○○│900 │ │先後2次以其所持用 │編號4所示之物沒收。 │ │ │ │午15│路0 │元）│ │之門號0000000000號│未扣案之販賣第一級毒│ │ │ │時00│段00│ │ │行動電話與謝○宏使│品所得新台幣玖佰元沒│ │ │ │分許│0巷 │ │ │用之門號00-0000000│收，如全部或一部不能│ │ │ │ │口 │ │ │0、00-00000000電話│沒收時，以其財產抵償│ │ │ │ │ │ │ │聯絡買賣海洛因事宜│之。未扣案之門號0000│ │ │ │ │ │ │ │後，王登宇於左列時│000000號SIM卡壹張沒 │ │ │ │ │ │ │ │間、地點將數量不詳│收，如全部或一部不能│ │ │ │ │ │ │ │，價格為1,000元之 │沒收時，追徵其價額。│ │ │ │ │ │ │ │海洛因1小包交付謝 │ │ │ │ │ │ │ │ │○宏，並當場收取交│ │ │ │ │ │ │ │ │易金額其中之900元 │ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ ├─┼─┼──┼──┼──┼──┼─────────┼──────────┤ │ 8│謝│103 │台中│4000│海洛│王登宇於103年9月18│王登宇販賣第一級毒品│ │ │○│年9 │市○│元（│因1 │日13時38分至103年9│，累犯，處有期徒刑柒│ │ │宏│月18│○區│實付│包 │月19日6時47分許， │年拾月。扣案之附表二│ │ │ │日下│○○│3800│ │先後4次以其所持用 │編號4所示之物沒收。 │ │ │ │午14│○路│元）│ │之門號0000000000號│未扣案之販賣第一級毒│ │ │ │時10│上 │ │ │行動電話與謝○宏使│品所得新台幣參仟捌佰│ │ │ │分許│ │ │ │用之門號00-0000000│元沒收，如全部或一部│ │ │ │ │ │ │ │0、00-00000000、00│不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │ │-00000000、00-0000│抵償之。未扣案之門號│ │ │ │ │ │ │ │0000電話聯絡買賣海│0000000000號SIM卡壹 │ │ │ │ │ │ │ │洛因事宜後，王登宇│張沒收，如全部或一部│ │ │ │ │ │ │ │於左列時間、地點將│不能沒收時，追徵其價│ │ │ │ │ │ │ │數量不詳，價格為4,│額。 │ │ │ │ │ │ │ │000元之海洛因1包交│ │ │ │ │ │ │ │ │付謝○宏，並當場收│ │ │ │ │ │ │ │ │取交易金額其中之3,│ │ │ │ │ │ │ │ │800元。 │ │ └─┴─┴──┴──┴──┴──┴─────────┴──────────┘ 附表二： ┌──┬─────┬──┬────────────┬───────────┐ │編號│扣案物品 │數量│備註 │備註 │ ├──┼─────┼──┼────────────┼───────────┤ │ 1 │SIM卡 │1張 │門號：0000000000號 │ │ ├──┼─────┼──┼────────────┼───────────┤ │ 2 │SIM卡 │1張 │門號：0000000000號 │ │ ├──┼─────┼──┼────────────┼───────────┤ │ 3 │SIM卡 │1張 │門號：0000000000號 │ │ ├──┼─────┼──┼────────────┼───────────┤ │ 4 │SAMSUNG牌 │1支 │IMEI： │ │ │ │行動電話 │ │000000000000000號 │ │ └──┴─────┴──┴────────────┴───────────┘