臺灣高等法院高雄分院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

李紀葦

上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院111年度上訴字第284號，中華民國112年1月18日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院109年度訴字第167號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第14174、16256號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：㈠警方監聴及實施搜索均係針對販賣第二級毒品，惟警方進入聲請人住處尚未表明身分時，聲請人即主動交出毒品並坦承意圖販賣第二級毒品，此可傳喚警員王仕宏即可證明聲請人是否有自首，並主動交出意圖販賣第二級毒品。㈡聲請人於第二審供稱6次販賣，每包毒品賺新台幣（下同）300元，並非賣出3000元、3000元、3000元。4500元、4500元、4500元，確定判決對此有利證據應調查而未予調查，亦未於判決書內調查。㈢參與第一審審判之法官有變更也未通知聲請人，有違法之情事；第二審準備程序完畢後即直接變更審判程序，跳過審理程序，根本就沒有調查我主張有利足以輕判之事實審理，違背法律規定。㈣毒品來源供出上游部分，上游陳威明已被查獲，目前已收押於嘉義看守所，在判決書上可以查詢，有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定之適用，均未調查等語，爰依刑事訴訟法第420條之規定聲請再審等語。

二、按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤，後者則為糾正原確定判決違背法令，二者迥然有別。因此，判決違背法令，係檢察官聲請最高檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由（最高法院98年度台抗字第632、776、819、820號裁定意旨參照）。又聲請意旨關於指摘原確定判決理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查等情，均屬原確定判決是否違背法令之範疇，與得為再審之理由並不相符。再者，刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「應受……免刑」，除免除其刑之法律規定外，亦應包括減輕或免除其刑之法律規定在內（憲法法庭112年憲判字第2號判決參照）。而依毒品危害防制條第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者，減輕或免除刑，則判決確定後如已查獲其他共犯或正犯時，亦得據以聲請再審，先此敘明。

三、經查：

㈠ 94年2月2日刑法修正時，已將刑法第62條自首之法律效果改為得減輕其刑而非必減，亦即自首係裁量減輕事由，僅影響原確定判決之科刑範圍，並非刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「免除其刑」或「減輕或免除其刑」之再審事由，聲請人援以聲請再審，顯非適法。

㈡聲請意旨所指其實際獲利為300元，而非3000元或4500元部分，僅涉及沒收及量刑之輕重，且犯罪所得之沒收亦不生扣除成本之問題（最高法院109年度台上字第962號判決參照），聲請人據以聲請再審，亦於法不合。

㈢確定判決依偵查機關之函覆已敘明「原審已就被告於偵查中供出毒品來源部分予以調查，警察及檢察機關並未因此查獲其他正犯或共犯，被告提起上訴，並提出毒品上游「吳淑惠」相關資料，請求等待一段期間待檢警查獲。惟本院於111年3月31日繫屬後，3次函詢檢警機關，經臺灣高雄地方檢察署先於111年4月15日函覆已依被告供出「吳淑惠」部分發交高雄市政府警察局鳳山分局追查，再經同署於111年8月16日函覆發交高雄市政府警察局鳳山分局追查後，迄今並無具體事實證據，再經該分局於111年9月2日函覆依據被告所提供之門號及相關資料偵查，報請臺灣高雄地方法院聲請通訊監察受駁回通知，目前並未掌握「吳淑惠」販賣毒品之確切事證。本院給予偵查機關相當時間後，偵查機關亦為相當之偵查，但仍未能查獲被告所指之毒品上游來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，有判決影本可憑（見本院44-45頁），聲請人聲請再審後，經本院依職權調取「吳淑惠」之台灣高等法院被告前案紀錄表亦無其被訴之相關資料（見本院卷第83頁）。聲請人於聲請再審書狀內復主張毒品來源為「陳威明」，其業經羈押於台灣嘉義看守所云云，然經本院查詢結果，並無其人，有電話查詢紀錄單可憑（見本院卷第89頁），再者，聲請人於本院調查聲請再審事由時復再堅稱「陳威明」業經查獲起訴云云，惟並未提供其年籍資料，且經本院以「陳威明」之姓名查詢前其前案紀錄表結果，亦無此部分證據（見本院卷第117-143頁），因此，並無足以動搖確定判決確實之新證據。

㈣聲請意旨所指未盡調查之能事或程序違背法令部分，並非合法再審之理由。

四、綜上所述，本件聲請人所上開㈠、㈡、㈣部分之再審，其再審程序不合法，㈢部分核與新修正刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不合，為無理由，如前所述。從而，本件聲請人之再審聲請不合法且無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。