臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

謝長恩

選任辯護人

陳守煌律師

周郁雯律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1174號，中華民國110年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第11787號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝長恩明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得販賣，然因其積欠楊明治新臺幣（下同）4,000 元之債務，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國109 年2 月18日晚間6 時57分許至同日晚間7 時39分許，持用其所有之不詳廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案行動電話）與持用門號0000000000號行動電話之楊明治聯繫後，於同日晚間7 時39分許，在桃園市○○區○○路0 段000 巷00號瑞豐國民小學附近某處，謝長恩即交付約定販賣之第一級毒品海洛因1包（重量約1錢之8分之一）給楊明治，並將該次販賣金額用以抵償前開債務。嗣經警執行通訊監察，始循線查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、關於通訊監察譯文之證據能力部分

㈠上訴人即被告謝長恩之辯護人主張：受監聽之門號為0000000000，惟通訊監察譯文有出現非受監聽門號0000000000、0000000000之通話譯文，依依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第3項規定，違法監聽取得之證據無證據能力；其次依通保法5條第4項之規定，執行機關應於開始執行監聽後每15日至少作成一次以上之期中報告書，說明監聽進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要，若有違反，依通保法第18條之1第3項規定監聽所取得的內容或衍生的證據，於司法偵查審判或其他程序中，不得採為證據，本案被告自108年9月遭監聽，已非首次針對被告進行監聽，然卷內僅附被告108年12月26日起之監聽譯文，顯非完整之監聽結果，且未見執行機關期中報告，違反通保法第5條第4項規定，依通保法第18條之1第3項規定，就於期中報告期限後監聽所得資料部分，無證據能力等語。

㈡經查：

⒈關於監聽門號0000000000、0000000000部分證人即台北市政府警察局大安分局執行監聽之員警方清騰於本院審理時證述：法院核發的監聽對象為門號0000000000，於偵11787 卷第114 頁會出現0000000000、0000000000係可能是因為當時辦公室的環境比較吵雜，我自己想的跟我打出來的不一樣，所以就打錯。因為我看完譯文發現我有打錯的地方，所以我今天有將我打錯地方的光碟帶來。另外我今日也有攜帶我們播放監聽光碟時，電腦畫面的截圖，上面有監聽內容的時間、門號等等資訊。我帶來的監聽光碟盒上面應該有寫時間。當時應該是想打109 年即2020年，結果記載成2019年2月18日，因為本案最開始的監聽是108 年9 月18日才聲請的等語（見本院卷第314至316頁）。經本院當庭勘驗播放證人方清騰提出之監聽光碟，勘驗結果畫面顯示為「開始時間2020/02/18_18:57:33 」，播放內容與偵卷第117 頁之記載譯文相符（見本院卷第316頁），並有畫面截圖在卷可查（見本院卷第347至355頁），故監聽譯文所示門號0000000000、0000000000及日期2019年2月18日係員警繕打錯誤所致，並無辯護人所主張違法監聽門號0000000000、0000000000之情形。

⒉關於監聽門號0000000000期中報告部分依證人方清騰於本院審理時證述：於監聽一開始到第15天我們就要陳報，如果我們沒有陳報的話，法院是可以停止我們的監聽，從後續我們可以繼續監聽就可以知道我們確實有按時陳報。我今日也有攜帶相關的陳報證明等語（見本院卷第317頁），復有台北市政府警察局大安分局109年2月6日通訊監察期中報告書在卷可查（見本院卷第357頁），故亦無辯護人所欠缺監聽門號0000000000期中報告之情形。

⒊門號0000000000既經法院合法核發通訊監察書，並有按時提出期中報告書，又經本院當庭勘驗播放通話內容核與譯文記載相符，自有證據能力，並得做為認定犯罪事實之證據。

二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。至於被告及其辯護人主張借提時遭員警威脅羈押以致警詢時之供述非出於任意性以及筆錄記錄不實部分，由於警方未能提出借提員警之姓名供本院查證上情，有台北市政府警察局大安分局111年7月5日北市警安分刑字第1113015492號函在卷可按（見本院卷第275頁），本院並未採為認定犯罪事實之證據；辯護人另主張王哲勝、鍾仁華、警方偵查報告等，均為審判外之陳述而無證據能力，因未引用為本案認定事實之證據，均不另贅述。

貳、本院認定犯罪事實之證據及理由

一、證人即購毒者楊明治之證述證人即購毒者楊明治於偵查中具結證稱：我與被告交易海洛因的時間及地點是109年2月18日當天晚間7時39分許，在瑞豐國小附近的消防隊，這次交易1錢的8分之1，當天我沒有拿錢給謝長恩，謝長恩有把海洛因裝在小夾鍵袋給我。海洛因的重量是我跟謝長恩要求的，因為謝長恩之前有欠我4,000元，我們約定的毒品價金是3,500元，所以我就沒有把錢給謝長恩，直接抵帳等語（見108他7037卷第110頁）。

二、證人楊明治上開證述有通訊監察譯文補強可信性

㈠依被告使用0000000000與證人楊明治使用0000000000於109年2月18日下午6時57分33秒之通訊監察譯文（見109偵11787卷第117頁），有如下對話：（A為被告，B為楊明治）B：你好A：風哥B：老鼠，電話方便講嗎？A：怎麼了？B：你那邊能不能拿8/1？A：你要什麼？女生？B：嗯，女生A：你要的喔？ B：嗯，不是啦，我朋友啦A：可以是可以啊B：會不會很久？A：不會吧B：多久A：可是現在很貴耶B：多少，8/1多少？ A：現在媽的，都要3000以上B：是喔A：對啊　 　 　 B：是，純的還是有那個洗的A：應是純的吧　 　 B：純的，純的3000喔？8/1A：可是現在....35可不可以啊　 　 B：35，給你賺一下（B問旁邊的人好不好）大哥說好喔A：好喔B：你在那A：我要去哪邊找你B：我去找你好了啦A：等一下吧，我這邊..去..過去B：你先聯絡一下A：好上開對話中所出現綽號「老鼠」是指被告，「風哥」是指楊明治，而暗語「女生」是指海洛因，業據證人楊明治於偵查及原審證述在卷（見108他7037卷第110至111頁及原審卷一第247至248頁），而交易數量及對價確實以3500元購買8分之一之海洛因，亦據證人楊明治於原審審理證述綦詳（見原審卷一第248頁），而上開對話內容足認被告與證人楊明治對第一級毒品海洛因之買賣已達合致。

㈡復於109年2月18日下午7時06分19秒、7時7分55秒被告使用0000000000撥打證人楊明治使用0000000000告知其人在八德瑞豐國小並詢問楊明治還要多久抵達等語，其後楊明治復於109年2月18日下午7時34分46秒、39分51秒撥打被告上開電話告知已抵達瑞豐國小旁消防隊，楊明治並依被告指示到達附近7-11處，被告告知已在左邊等情，亦有上開通訊監察譯文附卷可查（見109偵11787卷第118至119頁）。末於109年2月18日下午9時16分13秒被告撥打證人楊明治使用0000000000，有下列對話：（A為被告，B為楊明治） B：喂，你好A：風哥，可以嗎？　 　 B：東西喔（B問旁邊的人：可以嗎？還好喔）還好，可以A：可以，那他到時候後會要嗎？B：到時候看怎樣，我跟他們聊一下再跟你講A：好　 B：再跟你確認喔A：好，ㄟㄟ，到時候的東...B：嗯A：到時候的東西比這個還好喔B：是喔A：對B：比這個還好喔A：對B：看怎樣再跟你聊有通訊監察譯文附卷可查（見109偵11787卷第119頁），依上開通訊監察譯文內容可知，被告確有與楊明治在八德瑞豐國小附近碰面，並且碰面後約莫1時40分後，被告即主動詢問楊明治剛才所交付東西品質如何以及是否再回購等情，核與證人楊明治於偵查中證稱有拿到海洛因之證述相符，是以，證人楊明治偵查中上開證述有通訊監察譯文足資補強，堪信為真實。

三、被告自白犯行及營利意圖被告於原審審理及本院準備程序時均自白確有販賣海洛因予楊明治之犯行，復以抵債的方式可以賺取利益500元等情（見原審卷二第28頁及本院卷第91頁及第134頁），足認被告自白與上開事證相符，堪信為真實。

四、被告所辯不足採之理由

㈠被告未交付海洛因予楊明治云云 證人楊明治於原審及本院審理時雖證稱109年2月18日被告並未交付海洛因毒品完成交易，僅拿到酒云云，然證人楊明治於迭於三次警詢中確供稱109年2月18有向被告購得海洛因施用等情（見109偵11787卷第87至88頁、第96頁、第100頁），復於偵查中亦確認該次交易有拿到海洛因，復從上開通訊監察譯文中，證人楊明治與被告交易之客體係「女生」即海洛因，對話過程均未言及酒類，且被告於交易完畢後向楊明治確認「東西」品質如何，亦即被告與楊明治碰面後確有交付「東西」，自非證人楊明治所稱並未收到被告所交付任何物品，且從對話中被告並非詢問酒的品質，楊明治係向旁人詢問後回覆還好，倘若被告交付給楊明治確係酒類，即可於通話中正大光明敘明，且若被告所稱交付酒類係供楊明治飲用，楊明治又何須詢問他人意見？足認證人楊明治於原審及本院審理時所證述情節與事實未合，自難為有利被告之認定。至於被告之辯護人於本院審理時主張被告所交付係第二級毒品甲基安非他命云云，此與證人楊明治所證述內容均有未合，且與上開通訊監察譯文楊明治所欲購買係「女生」即海洛因有異，況且海洛因與甲基安非他命之外觀差異甚大，此為職務上眾所周知之事實，若被告交付甲基安非他命予購毒者楊明治豈有不被發現之理，且被告與楊明治碰面後，二人通話內容亦無談及有交付錯誤或談及甲基安非他命之處，被告辯護人上開主張即屬無稽，實無可採。

㈡被告並無法從林文龍處取得海洛因交付楊明治云云被告辯護人主張被告警詢所稱係於109年2月18日當日先至林文龍位於桃園市蘆竹區新福街與大新二街口附近住處，向林文龍購買海洛因，再轉賣楊明治云云；惟從楊明治向被告詢問有無海洛因可提供之時間點為109年2月18日晚間18時57分（見109偵11787卷第117頁），被告並於109年2月18日19時06分向楊明治告知其在八德介壽路上之瑞豐國小，兩通電話相隔僅不到10分鐘，而林文龍之住處與瑞豐國小相距17公里，依Google地圖查詢之結果，車程至少須35分鐘，被告稱係向林文龍購買海洛因後轉賣楊明治等節，顯非事實云云。然查，被告警詢之供述本院並未據以作為認定犯罪事實之依據，故被告上開供述屬實與否，並不影響本院認定犯罪事實，合先敘明。其次，被告販賣毒品之來源與被告是否從事販賣毒品實屬二事，縱被告供稱販毒來源不實，僅是否適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，而非遽認並無販賣毒品，是以，縱使被告販賣海洛因毒品來源並非林文龍，並無法持以證明被告並無販賣海洛因予楊明治。此外，被告109年2月18日晚間18時57分與楊明治通話達成海洛因買賣合意，迄二人碰面即109年2月18日下午7時39分51秒後，已逾40分，此與被告辯護人所主張被告往返林文龍住處時間尚有餘裕，故被告辯護人上開主張亦無可採。

㈢楊明治於108年12月26日並沒有錢向被告購買毒品，案發當天何來抵債方式交易云云被告辯護人主張從監聽譯文對話中可知楊明治於108年12月26日並沒有錢向被告購買毒品，則於109年2月18日晚間本案時點何來用毒品抵債之情形云云，惟依被告偵查中供稱之前欠楊明治大約4千元，剛好需要用錢，約定的海洛因價金楊明治說要給我3,500元，楊明治說直接跟欠款相抵等語（見109偵11787卷第145頁），核與證人楊明治偵查中證稱於謝長恩之前有欠我4,000元，我們約定的毒品價金是3,500元，所以我就沒有把錢給謝長恩，直接抵帳等情相符（見109偵11787卷第110頁），證人楊明治於原審審理證稱被告於108年底有去家裡跟我借款，忘了是2500元或3500元等語（見原審卷一第254頁），是以，被告與楊明治案發前確有債務關係，以抵債方式進行毒品交易並非無所依據，被告辯護人上開主張，即無可採。

㈣被告於法院審理自白販毒犯行與係聽從律師的話，不懂法律所致云云被告於陳情狀載明：被告於法院審理自白販毒犯行與係聽從律師的話，不懂法律所致云云（見本院卷第161頁）。惟查，被告於原審審理自白犯行後經原審論處罪刑，倘若被告因不知自白之法律效果，經原審判決後，自應知曉，惟被告於本院二次準備程序中復又均坦承犯行，實難認其自白係聽從律師的話，不懂法律陷於錯誤所致，毋寧說係被告自己程序上的自主決定權行使方較貼近真實。

五、綜上所述，被告所辯均無足採，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項規定已於109 年1 月15日修正公布，於109 年7 月15日施行，修正後規定提高得併科罰金之最高度，且須於偵查及歷次審判中均自白犯罪，始得減輕其刑，並非較有利被告（可參閱最高法院110 年度台上字第1575號判決意旨），本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定處斷，且應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。

三、刑罰加重及減輕事由

㈠累犯加重查被告前因施用毒品案件，經原審法院以107 年度桃簡字第2634號判決判處有期徒刑2 月確定，於108 年6 月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表及執行案件資料表、判決書1 份附卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重最高本刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分均不得加重），至最低本刑部分，本院考量被告前案與本案均為毒品犯罪，被告未能因刑之執行體認毒品之危害，且依被告本案犯罪情節，核無大法官釋字第775 號解釋所謂罪刑不相當之情形，自仍應依上開規定，加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分均不得加重）。被告辯護人主張不應依累犯加重其刑云，惟依被告從施用毒品轉為販賣毒品，助長毒品危害，並無大法官釋字第775 號解釋所述不得加重之處，被告辯護人上開主張即無理由。

㈡被告偵審自白減輕按（修正前）毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告對於上開犯行於偵查自白，本院雖未引為認定犯罪事實之證據，惟就刑罰減輕事由之認定部分，被告及辯護人並未捨棄此項證據，雖有濫用訴訟防禦權之虞，惟既屬有利被告，本院仍認被告於偵查及原審審判中均有自白，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至於被告主張有供出毒品來源林文龍部分，依臺北市政府警察局大安分局111年7月5日北市警安分刑字第1113015492號函覆因事證不足，故未能查獲相關販毒之情（見本院卷第275頁），故無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用。

㈢刑法第59條減輕按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年台上字第788 號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告之販賣第一級毒品犯行，本院考量被告販賣數量僅1 包，可認毒品在外流通之數量不多，所得也難認豐碩，是被告販賣海洛因之惡性與情節均與中盤或大盤毒梟尚有重大差異，而屬小額零售，犯罪情狀尚堪憫恕，若就被告該次販賣第一級毒品罪犯行僅依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，所能量處之最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，本院爰就被告上開販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定，減輕其刑，並先加重後遞減輕之。

肆、上訴駁回之理由

一、原審認被告販賣第一級毒品海洛因事證明確，並審酌被告本案所為，增加第一級毒品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取，惟念及於審理期間雖一度否認犯行，但終能於審理期間坦認犯行，態度尚可，參以被告本案販賣海洛因之價格、對象等情節，兼衡被告自陳：高中畢業、入監前從事當舖及電玩業、家境勉持之生活狀況等一切情形，量處如有期徒刑8年，並就供犯罪所用之行動電話（含0000000000號SIM 卡1 張）及犯罪所得500元，分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法尚無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。

二、被告上訴否認販賣毒品予楊明治，業經本院一一論駁如前，並無理由。至於上訴另請求從輕量刑部分，關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審業已分別斟酌刑法第57條各款所列情狀，而各為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，亦難認上訴請求為理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。