最高法院刑事判決

上訴人

李紀葦

選任辯護人

李鴻維律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年1月18日第二審判決（111年度上訴字第284號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第14174、16256號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經第一審審理結果，認定上訴人李紀葦有如第一審判決事實一之㈠即其附表一編號1至6所載販賣第二級毒品甲基安非他命6次，及如其事實一之㈡所載向他人同時購入而持有意圖販賣之如其附表二編號1所示純質淨重198.65公克之甲基安非他命1包，暨供己施用之如其附表二編號3所示淨重1.89公克之海洛因1包之犯行，因而論上訴人以販賣第二級毒品6罪，及意圖販賣而持有第二級毒品1罪(此部分另想像競合犯持有第一級毒品罪)，每罪均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑3年10月(3次)、有期徒刑3年9月(3次)，及有期徒刑3年2月，並諭知相關之沒收銷燬、沒收及追徵，復就其所犯前揭7罪所處徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑5年6月。上訴人不服第一審判決向原審提起第二審上訴，於原審審判期日經審判長曉諭後，明示其僅就第一審判決關於毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第19條第2項、第62條及第59條等刑罰減輕及酌減事由之認定及其量刑等相關部分提起上訴，其餘犯罪事實及論斷罪名部分均不在其上訴之範圍，經原審審理結果，認為第一審判決就上訴人所犯上開7罪，均不符合前揭減輕、減免或酌減其刑等規定要件之論斷，於法尚無違誤，而其量刑亦屬妥適，並無違法或明顯失當之情形，因而維持第一審關於量刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，並以第一審判決所記載之犯罪事實及論斷之罪名，作為其審查量刑當否之基礎，已詳述其所憑證據及裁量論斷之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：①伊於警詢時已向警方供述本件查扣之毒品，係伊透過吳淑惠向吳昶霖及楊威明所購得，並提供吳淑惠之手機門號及相關資料以利警方調查，偵查機關已依法院核發之通訊監察書，對該手機門號進行通訊監聽，可見已對伊所供出本件毒品上游吳淑惠發動偵查，伊本件所犯販賣第二級毒品6罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，應有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲應減輕或免除其刑規定之適用，原判決未依該規定減免其刑，顯有不當。②本件案發當天伊在警方尚未發覺伊涉犯意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行前，已主動交付第一審判決附表二編號1所示甲基安非他命1包，偵、審期間亦坦承此部分犯行不諱，伊所為應符合刑法自首得減刑之規定要件，原判決就伊所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，未依該規定減輕其刑，亦有未洽。③原判決於量刑時，就伊所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，並未審酌伊所持有如第一審判決附表二編號1所示甲基安非他命1大包，其中大多係供自己施用，僅少部分作為販賣使用，而予以從輕量刑，仍維持第一審判決就此罪名所量處有期徒刑3年2月，殊欠妥適云云。

三、惟查：

㈠、按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之規定，係指被告供出其所犯相關毒品罪行之毒品來源，使調查或偵查機關得據以發動調查或偵查，並因此查獲其所供毒品來源之人暨其犯行而言，非謂被告一有指認毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。又該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。故倘被告供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料及其本於偵查權限回覆是否查獲毒品來源之人及其犯罪事實，予以綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件。原判決就上訴人本件所犯販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品等罪，何以均與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之要件不合，而無從依該規定減免其刑，業於理由內敘明該條項之規定意旨，並依卷附高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）回覆原審該分局依上訴人所提供之手機門號等資料向法院聲請通訊監察部分，已遭駁回之函文，以及臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）及鳳山分局等偵查機關在第一審及原審審理期間之多次覆函暨警員職務報告關於檢察官及警方均未因上訴人之供出而查獲其所指毒品來源之吳淑惠及其犯行等相關資料，經綜合判斷，因認偵查機關已為相當之調查，然仍未因上訴人之供述而查獲其本件犯行之毒品來源之人及其犯行，因而不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第5頁第22行至第6頁第20行），核其所為之論斷與卷內資料相符，尚無違反相關證據法則之情形。又上訴人於警詢時及偵查中雖另供出本件扣案毒品係其向吳昶霖及楊威明所購得，然上訴人嗣又以恐遭毒品上游者報復為由，而拒絕接受警方詢問暨製作調查筆錄，且其所指毒品交易地點附近之監視器錄影檔案均逾存檔保留期限而遭覆蓋。另檢察官對於上訴人在偵查中所指毒品來源之人，雖已簽分他案而以109年度他字第242號進行調查，然亦未查獲其所指之共犯或毒品來源之人，有卷附鳳山分局偵查佐王仕宏職務報告、高雄地檢署覆函及同署檢察官之簽呈等相關資料在卷可稽，並無如上訴人所指其有向偵查機關提出吳昶霖或楊威明涉嫌販賣或轉讓甲基安非他命予上訴人具體證據資料之情形。因此，原判決認為上訴人本件所犯販賣第二級毒品6罪及意圖販賣而持有第二級毒品1罪，均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，因而未依該規定減免其刑，亦難遽指為違法。上訴人上訴意旨①所云，無非仍執前詞，或以其所指毒品上游者吳昶霖在民國105年間(在本件案發前約2至3年許)曾因無償轉讓甲基安非他命予少年邱ＯＯ之犯行，經法院判處罪刑確定為由，泛言其本件所犯7罪均有同上條例第17條第1項減免其刑規定之適用云云，而指摘原判決不當，依上開說明，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、自首之成立，以犯人在其犯罪尚未發覺前，主動向職司犯罪調查或偵查之公務員陳述其犯罪事實，並接受法律裁判為要件。所謂「發覺」，不以調查或偵查犯罪之人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有相當根據得為合理之可疑者，即屬發覺。原判決對於上訴人所辯其本件所為應符合自首規定要件云云，何以不足以採信，已詳為說明：警方在本件案發當天持搜索票前往現場執行搜索前，因購毒者之指證及所提出販毒者即綽號「葦啊」者所使用之手機門號，以及依法院核發通訊監察書執行通訊監察所取得譯文之分析結果及相關蒐證所得資料，已知悉該綽號「葦啊」之販毒者即為上訴人，並將上開資料報請檢察官指揮偵辦，經檢察官核發拘票及搜索票對上訴人執行拘提及搜索，並在現場查獲上訴人主動交出其置放桌面上及抽屜等處之甲基安非他命，認為警方於執行搜索前，依上開客觀證據資料，已有確切之根據得以合理懷疑上訴人涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命，因此警方對於在現場桌面等處當場查扣之甲基安非他命數包，亦有相當理由可信係上訴人意圖販賣所持有之毒品，不因上訴人於警方執行搜索時主動交出已置放在桌面等處之本件扣案甲基安非他命，即認其所為符合刑法自首規定之要件，而據以認定上訴人所為並無刑法自首減輕其刑規定之適用甚詳（見原判決第7頁第25行至第8頁第29行)。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資佐證，尚無違反相關證據法則之情形，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨②所云，無非置原判決上開明確論斷說明於不顧，仍執前詞，任意指摘原判決未依自首規定減輕其刑為不當，依上開說明，要屬誤解，尚非合法之第三審上訴理由。

㈢、原判決於量刑時，對上訴人所犯意圖販賣第二級毒品罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，審酌第一審已以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，斟酌上訴人之素行、犯罪之動機、情節、所生損害，以及犯後坦承犯行之態度，暨其家庭生活狀況、智識程度等一切情狀，認第一審判決就上訴人所犯意圖販賣而持第二級毒品罪，量處有期徒刑3 年2 月為適當，而予以維持，尚無違法、失當或明顯違反公平、比例及罪責相當原則，亦無裁量權濫用之情形，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨③泛言第一審判決附表二編號1所示甲基安非他命，其中大多供自己施用，僅少部分作為販賣之用云云，而指摘原判決維持第一審判決關於此罪所處宣告刑過重，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。至上訴人上訴意旨雖主張其意圖販賣而持有如第一審判決附表二編號1所示甲基安非他命1包之犯行，為其所為如第一審判決附表一編號1至6所示販賣第二級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪云云，然上訴人係自108年5月19日起至同年7月8日止即前揭6次販賣第二級毒品行為結束後，始於同年7月21日始另行起意販賣毒品，向不詳姓名之成年人購入而持有如第一審判決附表二編號1所示甲基安非他命1大包。第一審判決就此7次犯罪事實之認定及罪名之論斷，以及認為上訴人所犯前揭7罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，已詳加剖析論述說明綦詳。上訴人上訴意旨執此指摘謂原判決對其意圖販賣而持有如第一審判決附表二編號1所示甲基安非他命1大包之犯行，有重複論罪科刑之不當云云，依上開說明，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非就原審關於刑罰減輕事由有無等採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 郭毓洲