臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

邱志淳

指定辯護人

本院公設辯護人 姚孟岑

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度審訴字第17號，中華民國114年4月9日第一審判決（起訴案號：

臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第21586號；移送併辦案號：同

署114年度偵字第8929號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項定有明文。檢察官僅對原判決不應適用未遂犯及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減刑部分提起上訴（見本院卷第97頁），依據前開說明，檢察官係明示就本案量刑部分提起上訴，而為本院審判範圍。原審認定被告邱志淳（下稱被告）之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。

貳、檢察官上訴意旨略以：

一、被告在本案之犯罪行為，在主觀及客觀上實與既遂犯全無差別；原審對單純因告訴人、員警之行為所造成之未遂犯情節即予減刑，將使告訴人警覺防範、員警辛苦查緝等措施，反而成為被告得以減刑之優惠，於情理法均有未洽。

二、按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，以有犯罪所得並自動繳交為要件，即應以犯詐欺罪既遂，自白並自動繳交被害人受詐騙金額者為限，至犯罪未遂者，被害人未因此受財產損害，行為人既無犯罪所得可以繳交，自無上開減刑規定之適用，亦屬當然（最高法院113年度台上大字第4096號刑事判決意旨參照）。依前開實務見解意旨，本件被告為未遂犯，告訴人並未因此受財產損害，自無犯罪所得可繳交，即無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑之適用，原審判決卻依此而減輕其刑，更非妥適。

參、本案經原審認定被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪之犯罪事實、罪名及沒收部分，詳見第一審判決書記載之事實、證據及理由，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。

肆、本院審判範圍：

一、關於檢察官指摘原判決適用未遂犯減刑規定不當部分：

（一）未遂犯得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項本定有明文。原審已明認本案因告訴人已察覺有異報警處理，故被告並未實際取得詐欺款項，應論以未遂犯，則本案尚未發生告訴人蒙受財產損害之結果，犯罪所生危害顯較既遂犯輕微，爰依前述規定，減輕其刑。

（二）又苟行為人臨時醒悟主動中斷犯行，乃另有刑法第27條第1項中止犯減免其刑之規定可供適用，是上訴意旨所稱被告並非臨時醒悟主動中斷犯行，自不得依未遂犯規定予以減刑云云，顯然誤將「未遂犯減刑」及「中止犯減免其刑」之要件混為一談，並無足採。

二、關於檢察官指摘原判決適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減刑不當部分：

（一）詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動缴交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，該條所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言，倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，且該條前段所謂之「詐欺犯罪」，亦未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內，此為最高法院最近之一致見解（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。則被告於偵查及歷次審判中均自白加重詐欺取財犯行，且係未遂犯，綜觀全卷資料，亦查無積極證據證明被告另自本案詐欺共犯處朋分任何財物或獲取報酬，自無繳交犯罪所得之問題，是就其所犯三人以上共同詐欺取財罪，原判決依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，並依法遞減之。

（二）檢察官上訴雖提出不同之法律見解，惟就此部分之法律爭議，最高法院業已統一法律見解，有如前述，從而，原審依該條例第47條前段之規定，對被告減輕其刑，並無違誤之處。

三、綜上，檢察官以前揭上訴意旨提起上訴，為無理由，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官朱美綺提起公訴，檢察官嚴維德移送併辦，檢察官黃碧玉提起上訴，檢察官黃莉琄、宋文宏到庭執行職務。