臺灣高等法院高雄分院刑事判決

附件:　　　　　　
　　　　　　臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第791號
公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　Ａ０１　
選任辯護人　謝明佐律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度少連偵緝字第14號），本院判決如下：
　　主　文
Ａ０１共同犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒
刑玖年。
　　事　實
一、Ａ０１、高孝文、王○立(民國00年00月生，姓名詳卷）、李家
    汶均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒
    品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得以相互混合並
    摻入其他物質加工調製之方式製造第三級毒品，亦不得持有
    逾量及販賣。Ａ０１竟於110年7月間起，與高孝文共同謀議製
    造含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之
    毒品果汁包。分工模式為：Ａ０１負責指揮、聯繫毒品果汁包
    之製造及販賣事宜，並提供租金予高孝文承租高雄市○鎮區○
    ○街00巷0號5樓之民宅（簡稱：桂林街民宅），作為製作毒
    品果汁包之處所；高孝文負責製作毒品果汁包，且於毒品果
    汁包售出後，得自Ａ０１獲取以每包新臺幣（下同）5至10元計
    算之報酬；王○立則負責在外向不特定人兜售、面交毒品果
    汁包。
二、緣王○立於110年7月底在網路結識李家汶後，欲委由李家汶
    協助刊登毒品廣告、介紹毒品買家。Ａ０１、高孝文、王○立（
    Ａ０１行為時不知及非可得而知王○立未滿18歲）、李家汶共同
    基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡
    ，由李家汶於110年7月31日以帳號「夢薇」在通訊軟體TikT
    ok上刊登販賣毒品果汁包之訊息，適員警李知曄執行網路巡
    邏發現，遂於110年8月4日18時58分許起佯裝買家
　　，向李家汶接洽毒品果汁包買賣事宜，期間李家汶則透過王
    ○立，向Ａ０１確認本次欲售之毒品果汁包數量、價格。經Ａ０１
    同意後，於110年8月10日12時許與喬裝買家之員警議定以46
    萬元交易毒品果汁包2000包，並相約以17萬元之價格先行面
    交其中1000包。高孝文、Ａ０１基於製造第三級毒品而混合二
    種以上毒品以營利之共同犯意聯絡，由高孝文依Ａ０１指示在
    桂林街宅，以每包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基
    -N,N-二甲基卡西酮之原料約0.28公克暨混合果汁粉1匙之比
    例，予以分裝再以封膜機封口，而以此方式製造附表一編號
    1所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡
    西酮成分之毒品果汁包1000包。嗣於110年8月10日14時許，
    高孝文依Ａ０１指示，駕車搭載王○立並攜帶上開毒品果汁包10
    00包，前往高雄市○鎮區○○○路000號前，由王○立獨自攜同上
    開毒品果汁包1000包下車，與李家汶、喬裝買家之員警會合
    進行交易。高孝文則駕車到不遠處等候通知接應。待王○立
    交付上開毒品果汁包1000包予李家汶、暨由李家汶協助搬運
    到喬裝買定之員警的車上時，員警旋表明身分，逮捕李家汶
    及王○立，交易因而未遂，並當場扣得如附表一所示之物。於
    此同時，高孝文駕車返抵上址欲接應王○立上車，見王○立經
    警逮捕，高孝文隨即駕車逃離現場。嗣經警於112年1月11日
    17時8分許，持拘票及搜索票
　　，至高雄市○○區○○○路000○0號12樓執行拘提及搜索，而扣得
    附表二所示之物（註：高孝文經臺灣高等法院高雄分院113
    年度上訴字第11號判決共同犯製造第三級毒品而混合二種以
    上之毒品罪確定，李家汶經臺灣高等法院高雄分院11
　　1年度上訴字第992號判決共同犯販賣第三級毒品而混合二種
    以上之毒品未遂罪確定，王○立經臺灣高雄少年法院少年法
    庭111年度少訴字第32號判決共同犯販賣第三級毒品而混合
    二種以上之毒品未遂罪確定）。
三、案經臺北市政府警察局大同分局(簡稱：大同分局）查獲，
    及經臺灣高雄地方檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。
　　理　由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
    之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
    明文。查證人高孝文、王○立於檢察官偵查時所為具結後之
    陳述，均於供前具結，有證人結文附卷（甲2卷35至43、67
    至79頁）可稽。本院審理時，高孝文、王○立均已到庭作證
    接受詰問，已保障被告及辯護人之對質詰問權。渠等於審理
    時又未提及前揭偵訊有何不法取供之情形，亦無證據顯示上
    開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或
    在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為
    （詳甲6卷318、399至415頁，甲8卷51至63頁）；暨本案亦
    無辯護人所稱員警陷害教唆之情形（詳後述）。前揭具結後
    之陳述亦非證明力顯然過低，前揭證人於偵查中具結後之證
    述，應有證據能力。
㈡、辯護人雖稱本案係因員警陷害教唆而查獲，李家汶沒有賣毒
　　品的意思，因此高孝文、王○立、李家汶警偵訊所述為陷害
　　教唆所生證據，並無證據能力等語（甲6卷123、317至318頁
　　）。然：
１、按陷害教唆，係行為人原不具犯罪故意，純因司法警察設計
    教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。至
    於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，則指對原已犯罪或具犯罪
    故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以
    逮捕或偵辦者之謂。刑法上關於販賣罪，祇要被告原具販賣
    故意，且已著手販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未
    遂。倘對造無買受之真意而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事
    實上不能真正完成買賣，仍應論以販賣罪之未遂犯，此與原
    無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別。
２、本案係員警李知曄執行網路巡邏，在抖音上看到公開販賣毒
    品之訊息，圖片有咖啡包的樣式及寫「營」，就像警卷（甲
    1卷）241頁的截圖。依照過去偵辦的案件，這就是販賣的訊
    息，所以確認對方販賣毒品的意思，有營利情形，因此我才
    發訊息給對方，與對方相約在南部見面，才會在高雄查獲。
    警卷（甲1卷）253頁截圖，也是員警與李家汶的對話等情，
    業經證人李知曄於本院114年9月24日審理時證述明確（甲6
    卷396至399頁），並有李家汶與員警之對話截圖（甲1卷241
    至263頁）可佐。況且，高孝文、王○立於偵審時及李家汶於
    審理時經具結陳述，均未主張渠等係因員警陷害教唆而起意
    犯案（甲2卷35至43頁、67至79頁，甲6卷401至415頁，甲8
    卷45至61頁）。足見事實欄所示犯行，係共同被告李家汶先
    上網刊登暗語，而為員警網路巡邏發現，李家汶等人原本即
    有販毒意圖，非因員警引誘始生販毒意念或行為，至為明顯
    。本案雖因員警並無購毒真意，係為查緝犯行而聯繫共同被
    告，就販賣毒品部分僅得認定已著手實施販賣毒品而未遂
　　。但稽諸前揭說明及判決意旨，本案應屬刑事偵查技術上所
    謂「釣魚」而查獲，並非因員警陷害教唆而犯案。從而，辯
    護人前揭「本案為陷害教唆，證人高孝文等人所述無證據能
    力」之主張，並無足採。
㈢、按刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判
    外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同
    意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
    ，認為適當者，亦得為證據。」，檢察官、辯護人及被告
　　，就證人胡易萱於警訊時未具結之陳述，均同意有證據能力
    （甲6卷318頁）。審理時又未提及警訊時有何不法取供之情
    形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘
    等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等
    不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當
    作為證據，有證據能力。
㈣、本案非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係
    實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟
    法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時
    依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。　　　
㈤、本案並未援引證人高孝文、王○立、李家汶未經具結之陳述
　　，作為認定被告有罪之證據，併此敘明。
二、訊據被告於偵訊及本院審理時，坦承認識高孝文、王○立，
    及其曾到過桂林街民宅。然否認有共同製造、販賣事實欄所
    示毒品之犯行。辯稱略以：❶高孝文以前是我的員工，但王○
    立不是我的員工。我不清楚王○立幾歲，我到開庭才知道他
    的年紀。但我與王○立有仇恨或財務糾紛，我打罵過王○立，
    王○立跟我借過錢，還有欠我賭資，他可能因此記仇；高孝
    文曾欠我錢。❷我偶爾有去過桂林街民街，但桂林街民宅不
    是我租的。我沒有提供桂林街民宅的租金給高孝文，當時高
    孝文在我的洗車廠工作，他沒有住的地方，我跟他說你找好
    房子，看要不要請房東來洗車廠。後來房東確實有來我的洗
    車廠，但我已將預支的薪水先交給高孝文，是高孝文自己把
    錢交給房東。租屋是他們自己談，租約是他們自己租的
　　，與我無關。❸製造毒品及拿毒品去賣喬裝買家之員警，是
    高孝文、王○立所為。起訴事實我都沒有參與，他們做什麼
    我都不知道。我沒有指示及請高孝文趕工製作毒品，也沒有
    提供封膜機、分裝袋、甲基卡西酮給高孝文，也沒有要求高
    孝文開車載王○立帶毒品果汁包到凱旋四路758號前，我沒有
    請王○立賣毒品，110年8月10日我也沒有指示王○立去桂林街
    民宅拿毒品果汁包。李家汶也沒有透過王○立跟我聯繫要用1
    7萬元賣1千包毒品果汁包。❹我的微信暱稱是「jj」
　　，不是「湟」。（提示甲6卷155至175頁王○立手機內通訊軟
    體之聯絡人及對話紀錄截圖）王○立手機內之通聯對象的一
    男一女截圖（甲6卷175頁所示），我不能確定截圖上的這位
    男生是不是我，應該不是我；我也不知道截圖上的這位女生
    是誰。王○立手機內與「湟」之語音對話（詳甲6卷207至208
    頁勘驗筆錄），我不知道是誰，但不是我的對話等語（
　　詳甲5卷79至81頁，甲6卷67、69、208至209、269頁，甲8卷
    71至73、77至81頁）。
三、經查：高孝文在桂林街民宅製造毒品果汁包，及員警李知曄
    於網路巡邏時看見李家汶所登訊息，而喬裝買家與李家汶聯
    絡，李家汶又與王○立聯絡後，王○立到桂林街民宅找高孝文
    拿取毒品，再由高孝文開車載王○立攜帶毒品果汁包到凱旋
    四路758號前，王○立獨自攜毒果汁包1000包下車，與李家汶
    、喬裝買家之員警會合。待王○立將毒品果汁包交給李家汶
    ，而由李家汶協助搬運至員警之車上時，經警當場逮捕李家
    汶及王○立等情（詳事實欄），業經證人高孝文、王○立於偵
    訊與審理時具結，及證人李家汶、李知曄（員警）於本院審
    理時具結，暨胡易萱於警訊時證述在卷。被告雖以前詞置辯
    ，而否認共同製造及販賣毒品。但被告既稱上開製造毒品及
    販賣毒品，是高孝文、王○立所為，而與被告無涉（
　　詳前述），則被告顯然並未爭執上開事實。又有㈠對話截圖
　　：❶李家汶與喬裝買家之員警以WeChat聊天對談內容截圖（
　　甲1卷241至263頁，簡稱第一組截圖）及語音通話聯絡譯文
    表（甲1卷265至313頁）、❷王○立手機對話截圖照片暨音譯
    資料截圖（甲1卷87至97頁，彩色影印附於甲6卷155至175頁
    ，簡稱：第二組截圖）、❸李家汶與王〇立以WeChat聊天對談
    內容截圖（甲1卷313至319頁，簡稱：第三組截圖）。㈡搜證
    影像資料：大同分局偵查隊監視器影像擷取照片與路徑軌跡
    圖（甲1卷65至80頁）、大同分局偵查隊0000000蒐證照片（
    甲1卷83至85頁）。㈢搜索扣押資料：搜索票及大同分局112
    年1月11日搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表（甲1卷99至105頁、
    甲2卷167頁）、大同分局110年8月10日搜索扣押筆錄及扣押物
    品目錄表（甲1卷215至220頁）、蒐證暨扣案物品照片(甲1卷
    231頁）。㈣鑑定書：刑事警察局110年9月22日刑鑑字第11000
    95204號鑑定書（甲1卷9至10頁）、刑事警察局110年9月24
    日刑紋字第1100092825號鑑定書（甲1卷3至7頁）可佐。因
    此，高孝文於前揭時地製造毒品果汁包
　　；及高孝文與李家汶、王○立在上開時地，共同販賣毒品果
　　汁包給喬裝買家之員警等情，應堪信為真實。
四、次查:
㈠、被告雖以前詞置辯，然證人高孝文於偵訊時具結證稱略以：Ａ
    ０１介紹王○立給我認識，李家汶是王○立的朋友，桂林街民宅
    是Ａ０１出錢讓我住在該處，承租人是我，月租1萬7千元。Ａ０１
    叫我做毒品果汁包，Ａ０１有拿原料粉末叫我加果汁粉，在租
    屋處作毒品果汁包。王○立被查獲後，Ａ０１叫我不要再回租屋
    處。Ａ０１指示我製作毒品果汁包，跟我說以0.28公克原料加
    上一匙水果粉，再封膜為1包毒品果汁包。包裝、原料是Ａ０１
    買的，販賣價格由Ａ０１決定。110年8月10日被查獲的毒品果
    汁包，我參與的是製作，我也有載王○立去現場。王○立跟我
    說這是Ａ０１叫他跟講我的
　　，案發前一日Ａ０１通知我做1千包毒品果汁包，8月9日到10日
    凌晨作完1千包．當天中午王○立來租屋處拿1千包毒品
　　果汁包，及要求我載他過去。Ａ０１的微信暱稱「湟」等語（
    詳甲2卷68至76頁）。嗣於本院審理時，就製毒方式、設備
    來源等問題，證人高孝文雖稱太久了忘了，但證人高孝文仍
    證稱：我將毒品做好後放在桂林街民宅，租金是Ａ０１繳的。
    偵訊時我所述實在，本案的毒品是Ａ０１叫我做的（詳甲6卷40
    0至414頁）等語。即明確指證被告在桂林街民宅共同製造毒
    品果汁包，及共同販賣本案之毒品果汁包。
㈡、又證人王○立於偵訊時具結後證稱：高孝文綽號猴子，我在高
    孝文住處客廳聊天時，聽到是Ａ０１教高孝文做毒品果汁包。Ａ
    ０１知道我的經濟狀況，說看我有沒有朋友在吃，叫我把毒品
    果汁包拿去賣。我曾接觸過李家汶幾次，本件交易一開始是
    李家汶去聯繫，我與高孝文都有與李家汶接觸。交易當天早
    上我有與高孝文去吃飯，中午高孝文叫我陪他去送貨。本次
    交易當日上午11時36分，我將「我與李家汶通訊對話的截圖
    」傳給Ａ０１，確認是否要答應本次交易（甲2卷36至41頁）等
    語。即亦指證被告與高孝文在桂林街民宅共同製造毒品果汁
    包，及被告與渠等共同販賣本案之毒品果汁包
　　，暨於本次交易過程中傳送相關訊息給被告。
㈢、扣案王○立所使用之手機內，有前揭三之㈠❷❸所示「兩組
　　對話截圖」，暨先說明如下：
㊀、第二組截圖（王○立手機對話截圖照片暨音譯資料截圖，甲1
    卷87至97頁黑白照片，已彩色影印附於甲6卷155至175頁）
　　：本組截圖，為王○立與暱稱「湟」之人，在110年8月5日至
    同年月10日間之文字與語音對話，並經本院勘驗確認無訛（
    詳甲6卷207至209、320至325頁勘驗筆錄）。被告雖稱上開
    通話對象之帳號「湟」，及「湟」帳號首頁照片中的那位男
    生（如甲6卷175頁所示），均不是被告等語（詳前述）。然
    王○立明確證稱，前揭對話是其與被告Ａ０１的對話，是我回覆
    Ａ０１，並將其（王○立）與李家汶的對話，傳給Ａ０１確認是否
    要答應本次交易（如前述）。兼衡「湟」帳號首頁照片之那
    位男生，明顯與被告之口卡照片相符（參甲6卷175頁）。因
    此，第二組截圖是「王○立與被告Ａ０１之對話」，至為明確。
㊁、第三組截圖（李家汶與王〇立以WeChat聊天對談內容截圖（
　　甲1卷313至319頁）：本組截圖，為王○立與暱稱「好」之人
    的對方。酌以李家汶於本院審理時已證稱：這是我與王○立
    之對話紀錄，我是截圖上哆啦Ａ夢圖像那位，對話紀錄是在
    談販賣毒品，這些對話紀錄是我與王○立合作賣毒品的對話
    等語（詳甲8卷47至49頁）。兼衡證人王○立於偵審時具結證
    稱：暱稱「好」之人是李家汶，這四張截圖（註：指甲1卷9
    1至93頁編號10、12、14、16照片）是我與李家汶的對話，
    綽號「猴子」叫我把「我與李家汶的對話截圖，傳給Ａ０１，
    確認Ａ０１是否有答應本次交易」，高孝文的綽號是「猴子」
    （詳甲2卷37、39頁，甲8卷54頁）等語。足認第三組對話，
    是本案毒品交易當日，即110年8月10日上午3時9分到同日下
    午2時1分間，王○立與李家汶的通訊對話。
㈣、經比對第二組截圖（王○立與被告Ａ０１對話）及第三組截圖（
    王○立與李家汶對話），於本案毒品交易即110年8年10日當
    天的對話關連性．依序如下：
１、交易當日上午11時29分至11時36分間，李家汶向王○立表示「
    他到高雄了，我等一下點什麼時候有貨」，王○立則稱「
　　你跟他視訊，我要看到你的人錢，然後叫他隨便拍一個路牌
　　，錄影，我要確保人是否真的到了」。李家汶回稱「到我這
    裏，我直接跟你視訊，你們做好了嗎」，王○立又稱「你要
    現跟他視訊」。李家汶續稱「沒關係啦他我這裏比較安全」
　　，王○立問「多久?」，李家汶回稱「請到我這裏我真心，12
    點，他到這裏我比較安心」。王○立答稱「好，你跟他說如
    果12：00到你到你那邊的話最慢5：00前好」等情，有第三
    組截圖編號3至6所示照片（甲1卷313、314頁）可佐。
２、又上開第三組對話紀錄，李家汶與王○立是在商談販賣毒品的
    事（如前述）。詎於同日11時36分，王○立旋將「前揭第三
    組截圖編號3至6照片（即其與李家汶有關販賣毒品的對話
　　）」，轉傳給被告Ａ０１（湟）等情，有第二組截圖編號9至16
    照片（註：編號9、11、13、15為手機螢幕畫面原圖；編號1
    0、12、14、16則是放大後之畫面）等情，有第二組截圖編
    號10至16所示照片（詳甲1卷90至93頁黑白照片、甲6卷161
    至167頁彩色照片）可佐。
３、嗣於同日上午11時38分，即Ａ０１因為接獲「第二組截圖編號3
    至6所示照片」而知悉「王○立與李家汶的對話」之後2分鐘
    ，王○立又向湟（被告）表示「兩箱」，及傳「裝有現金之
    紙袋」予Ａ０１。Ａ０１則以語音功能向王○立表示「
　　你有跟他說先拿錢嗎」（如甲1卷94頁編號17、18之黑白照
    片、甲6卷169頁之彩色照片）。不久後，王○立旋於同日中
    午12：00，將「李知曄（喬裝買家之員警）之自拍影像」及
    「李知曄所提裝錢之紙袋的畫面」（甲1卷95頁編號19、21
    頁黑白照片、甲6卷171頁彩色照片），傳給「湟」（Ａ０１
　　）等情，亦有各該截圖可佐，並經本院勘驗無訛（甲6卷207
    至208、215至217頁）。況且，王○立在偵查時明確證稱「2
    箱」是跟Ａ０１說有人要2千包毒品果汁包。至於李知曄及本次
    交易的現金照片，則是高孝文請我傳給Ａ０１看等語（
　　詳甲2卷40頁）。
４、綜據上開事證及說明，在本案毒品買賣交易的過程中，王○立
    將「其與李家汶間，有關本案購毒者（喬裝之員警）何時到
    達之對話」，立即轉給被告（湟），並告知數量為「兩箱
　　」。而被告接獲上開訊息後，就立即詢問王○立「你有跟他
    說先拿錢嗎」，王○立則立即將「李知曄（喬裝買家之員警
　　）之自拍影像」及「李知曄所提裝錢之紙袋的畫面」，傳給
    被告（湟）等情。益證王○立、高孝文、李家汶關於「被告
    為本件製造、販賣毒品果汁包共犯」之前揭指證，確為真實
　　。
㈤、又被告、高孝文、王○立、李家汶與本案喬裝購毒之人並無特
    殊情誼，若無利可圖，應無冒重刑之危險提供毒品予他人之
    必要，為此渠等製作、出售毒品應具營利意圖。　
五、綜上所述，被告如事實欄所示犯行，事證明確，堪予認定，
　　應依法論科。
六、論罪：
㈠、按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指
    對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或
    對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之
    物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使
    成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制
    毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如
    ：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）
　　、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）
    等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所
    涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨）。查被
    告所製作如附表一編號1所示之毒品果汁包，係以一定比例
    混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西
    酮之原料與果汁粉，並封膜分裝成毒品果汁包之型態（甲1
    卷231頁照片、甲2卷45至47頁鑑定書），業已藉由混合上開
    兩種第三級毒品成分暨摻入果汁粉之方式，增添此等毒品施
    用之口感，並優化施用者之感官體驗，且分裝封口之外包裝
    亦便於攜帶及施用，致毒品更易於擴散。揆諸前揭意旨，被
    告上開所為自該當毒品危害防制條例第4條之製造行為甚明
　　。
㈡、次按毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合
    二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加
    重其刑至二分之一」之規定，係屬刑法分則之加重，為另一
    獨立之犯罪型態，如其混合兩種以上毒品屬不同級別，應依
    最高級別毒品所定之法定刑，如屬同一級別者，因無從比較
    高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二
    分之一，有該規定之立法理由可資參照。查4-甲基甲基卡西
    酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第
    2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法製造、販賣及持有
    逾量。
㈢、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3
    項製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，同條例第9條
    第3項、第4條第6項及第3項販賣第三級毒品而混合二種以上
    之毒品未遂罪。被告製造前持有第三級毒品純質淨重5公克
    以上之低度行為，應為製造第三級毒品而混合二種以上毒品
　　、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為所吸
    收，不另論罪。
㈣、被告與高孝文就製造第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行
　　；暨被告與高孝文、王○立、李家汶就販賣第三級毒品而混
    合二種以上之毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑
    法第28條規定，為共同正犯。
㈤、罪數：
１、按刑法上行為人如對另一犯罪係臨時起意，而行為不止於一
    個，且先後之數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個相同
    或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健
    全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨
    立性，每次行為皆可獨立成罪，固應按照其行為之次數，一
    罪一罰。然若行為人係以一個意思決定發為一個行為，且犯
    罪目的單一，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪
    構成要件，成立數個罪名，為避免對於同一或局部重疊行為
    之不法要素予以過度評價，認應評價為想像競合犯之一罪。
    至自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就
    客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵
    害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念
    加以判斷（最高法院110年度台上字第4946號判決意旨參照
　　）。查本件被告與高孝文係為販賣而製造如附表一編號1所
    示毒品果汁包1000包，製造完隨即外出交貨，業經認定如前
　　，且被告及高孝文並非製造毒品完畢後即有報酬或所得，須
    待此等毒品售予喬裝買家之員警後始可獲得，益證渠等製造
    毒品之目的，顯係基於販賣予員警以營利之意圖。是以被告
    與高孝文所為製造第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣
    第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行間，因渠等係為
    販賣毒品予喬裝買家之員警，才為製造毒品，且完成後即由
    高孝文載王○立外出交貨，此等行為既在同一犯罪決意下所
    為，行為時點密接、行為目的局部重疊，依一般社會健全觀
    念難以強行分開，揆諸前揭意旨，應合為法律概念之一行為
    予以評價。
２、次按毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維
    護國民身心健康。因此該條例就製造、運輸、販賣毒品或專
    供製造或施用毒品之器具，或意圖販賣而持有、轉讓毒品者
　　，均科以重罰，期能抑制毒品製造、擴散、危害。尤其第4
    條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡製造、
    運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或
    為他人，皆在同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品
    對社會之危害，不亞於販賣同級毒品者。是在運輸、製造、
    販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，倘其行為客體同一，
    而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕重之
    相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。二者間若有想像
    競合犯之裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪（最高
    法院103年度台上字第4014號判決意旨）。是被告以一行為
    犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、販賣第三級毒
    品而混合二種以上之毒品未遂罪，為想像競合犯。揆諸前揭
    說明，應依刑法第55條規定，從一重論以既遂罪名即製造第
    三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。　　
㈥、刑之加重及減輕事由：
１、被告製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害
    防制條例第9條第3項規定，適用製造第三級毒品罪之法定刑
　　，並加重其刑。
２、未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減
    輕之，刑法第25條第2項定有明文。又想像競合犯之處斷刑
　　，本質上係刑之合併。所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組
    成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合
    併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。換言之，想
    像競合犯侵害數法益，皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併
    舉，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之
    情形，均應說明。量刑時併應審酌輕罪部分之量刑事由，評
    價始為充足，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此法院決定
    處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑為裁量之準據，惟仍
    應將輕罪部分合併評價在內（最高法院111年度台上字第377
　　8號判決意旨）。查被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒
    品未遂犯行，雖已著手實行販賣行為，但因本案係因無購買
    毒品真意之員警以釣魚偵查方式而查獲，屬販賣未遂犯（如
    前述），原應依上開規定減輕其刑。惟揆諸前揭說明，被告
    所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，屬想像競
    合犯中之輕罪，此部分之減輕其刑事由，僅於後述量刑時併
    予審酌。
３、被告就本件製造、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行
　　，偵審時均否認犯罪，不得依毒品危害防制條例第17條第2
    項規定減輕其刑，併此敘明。
４、共犯王○立於行為時雖未滿18歲，惟被告否認知悉此情，又無
    積極證據足認被告於行為時已明知或可得而知王○立為未滿1
    8歲之少年，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1
    項前段與少年共同實施犯罪而加重其刑規定之適用，併此敘
    明。
七、量刑及沒收：
㈠、審酌被告坦承認識高孝文、王○立，曾去過桂林街民宅，暨不
    爭執高孝文、王○立、李家汶製造、販賣本案毒品(詳前述）
    ，量刑固應輕於完全否認客觀事實之情形。然本案係李家汶
    、王○立於交易現場為警查獲，並有前揭對話紀錄及扣案毒
    品可佐，檢察官舉證尚屬明確。然被告否認犯罪，甚至王○
    立手機內對話截圖之「湟」的照片明顯就是被告，被告竟仍
    否認其為該照片中的男子，因此難認被告已有真誠悔意
　　，況且本案之扣案毒品數量並非微少。又犯罪後態度既為刑
    法第57條第1項所定之量刑因素，被告既捨毒品危害防制條
    例第17條第2項偵審自白減刑之機會，本院量刑時當難再僅
    因被告坦承上開少部分事實，就認為被告應獲量處趨近於最
    低度法定刑之寬典。兼衡被告之教育、工作、經濟、家庭、
    健康（涉個人隱私，詳卷）、素行（詳前科表）。再酌以本
    案犯罪手段及分工、毒品數量、交易對象、危害社會之範圍
    與程度（販賣未遂部分，量刑時併予考量）與其他一切情狀
　　。就被告所犯之罪，量處如主文所示之刑。
㈡、沒收：
１、扣案如附表二編號1所示之物，卷內尚無證據證明與被告所涉
    本案犯行相關，爰不予宣告沒收。
２、另案扣得如附表一編號1所示之毒品果汁包1000包，雖係違禁
    物，然業經同案共犯李家汶、王○立所涉另案諭知宣告沒收
    ，且已執行沒收完畢（詳甲7卷內之另案判決書、前科紀錄
    ），此部分自無庸重複宣告沒收。
３、另案扣得如附表一編號2至5所示之物，被告並不具所有權或
    事實上之處分權限，且部分物品同經同案共犯李家汶、王○
    立所涉另案諭知宣告沒收，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳志銘起訴，檢察官伍振文、邱宥鈞到庭執行職務
。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　30　　日
　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　陳川傑
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　侯雅文
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　2 　　日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江俐陵
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：110年8月10日扣案之物品　   扣押物品名稱及數量 １ 毒品果汁包1000包（驗前總毛重3959.92公克，包裝總重約1000.00公克，驗前總淨重約2959.92公克。經隨機抽取1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮【4-methylmeth cathinone、Mephedrone、4-MMC】及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮【Methyl-N,N-Dimethylcathinone】成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%，推估全部所含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約59.19公克（參刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100095204號鑑定書，甲1卷9至10頁）。 ２ Iphone XS手機1支（IMEI：000000000000000、000000000 000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）。 ３ Iphone 6手機1支（IMEI：000000000000000號，無門號，含網路卡1張）。 ４ Iphone 7Plus手機1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）。 ５ Iphone 7Plus手機1支（IMEI：000000000000000號，無門號）。 
附表二：112年1月11日扣案之物品　   扣押物品名稱及數量 １ Iphone 8Plus手機1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）