臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

李家汶

指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第122號，中華民國111年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度少連偵字第197號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣、意圖販賣而持有，竟與少年王○立（惟甲○○無從知悉王○立為未滿18歲之少年，詳下述）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，共同販賣含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮二種第三級毒品成分之毒品果汁包，渠等之分工方式為：由王○立提供毒品果汁包，甲○○負責刊登廣告及與買家聯繫。甲○○乃於民國110年7月31日，以通訊軟體TikTok（下稱抖音）暱稱「夢薇」之帳號刊登販賣毒品果汁包之訊息，適警員於110年8月4日18時55分許執行網路巡邏時發現上開訊息，無買受真意之員警即喬裝買家，自110年8月4日18時58分許起，以通訊軟體WeChat（下稱微信）與甲○○（暱稱「好」）聯繫，雙方約妥以新臺幣（下同）46萬元之價格購買2000包毒品果汁包，且相約先行面交其中1000包。嗣甲○○於110年8月10日中午與喬裝之員警碰面，期間尚不時與使用暱稱「哆啦A夢」微信帳號之王○立聯繫確認面交時、地等項，嗣於110年8月10日14時10分許與喬裝之員警同車前往高雄市○鎮區○○○路000號等候王○立，待王○立攜帶毒品果汁包前來時，員警旋表明身分當場逮捕甲○○及王○立(涉犯毒品危害防制條例罪嫌部分，經警方另行移送臺灣高雄少年及家事法院處理)，始未得逞而不遂，警方並當場扣得如附表編號1所示含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品果汁包1000包暨如附表編號2至5之手機等物。

二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭（本院卷第57、67至81、87頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法（指刑事訴訟法，下同）第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查本判決所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，被告、辯護人、檢察官均同意有證據能力（本院卷第51至52頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，辯護人及檢察官就該等證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，故依前述規定，應有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：被告於本院準備程序中對前述販賣第三級毒品果汁包之客觀犯罪事實完全坦承不諱，且願就販賣第三級毒品未遂認罪，惟矢口否認另具販賣第三級毒品「而混合二種以上之毒品」未遂之犯意，辯稱：我不知道第三級毒品果汁包內竟混合有兩種毒品云云。經查：

㈠不爭執事項之說明

1.被告、王○立以事實欄所載之分工手法，共同對外販售第三級毒品果汁包，嗣被告與喬裝買家之員警，達成以46萬元價格購買2000包第三級毒品果汁包之合意，且相約先行面交其中1000包。為此，被告先於110年8月10日中午與喬裝買家之員警碰面，並不時與使用暱稱「哆啦A夢」微信帳號之王○立聯繫確認面交時、地等項，迄於110年8月10日14時10分許，與喬裝之警員同車前往高雄市○鎮區○○○路000號等候王○立，待王○立攜帶第三級毒品果汁包前來時，警員旋表明身分當場逮捕被告及王○立，並當場扣得如附表所示之物等客觀事實，迭據被告坦承不諱（警卷第25至33頁，偵卷第33至39頁，原審卷第133至135、235、253至254頁，本院卷第51至52頁），核與證人王○立於警詢及原審審理中、證人胡易萱、李知曄於偵訊中之證述內容（警卷第83至90頁，偵卷第27至33、77至78頁，原審卷第236至243頁），均大致相符，且有員警職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片、被告使用之抖音帳號及暱稱截圖、被告與喬裝買家員警使用微信聊天對談之內容截圖、時間對照截圖、語音通話聯絡譯文表、語音留言聯絡譯文表、被告與王○立使用微信聊天對談之內容截圖、逮捕照片、蒐證錄影擷圖等件在卷可稽（警卷第3至4、97至101、123至200頁，偵卷第103、111至113、123至125頁，原審卷第211至218頁、第259至265頁），首堪認定。

2.扣案如附表編號1所示之果汁包，乃含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮共2種第三級毒品成分，業經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗無訛，有卷附刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100095204號鑑定書可按（偵卷第101至103頁），並為被告所不爭執（本院卷第52頁），此部分事實同堪認定。

㈡被告雖於本院首次提出不知所販售第三級毒品果汁包竟含有兩種毒品之抗辯。惟查，被告於向喬裝買家之員警極力推銷大量購買過程中，除強調己方之價格很甜（買越多單價越低，一次買足1或200包單價即可由500元減為300元）、每天均可對外供貨1000包等優勢外，乃早在雙方互加朋友之初，即提及「糖果樂園」、「跟小鹿斑比」、「要精神好跟冰的都有」，有被告與喬裝買家員警使用微信聊天對談之內容截圖、時間對照截圖在卷可稽（警卷第125至145頁），足見被告乃在與喬裝買家員警交涉之初，即明白表示其可供交易之待售標的要非單一。再由被告於110年8月5日21時3分起與員警通話中，再三提及「沒在騙的，我今天跟你說東西我放得知道裡面什麼料。我問你橘色還是紅色的，對嗎，兩種」、「0.3-4啦，0.4算是硬的，不然軟就0.3」、「要硬的還是鬆的」、「我這裡有啊…都有，拿了不會不舒服，都爽快」、「糖果樂園有…加別的原料，還有搖頭丸」、「我都有…我可以視訊給你看，這絕對是好的很多，可以給你看沒關係」、「我跟你說這批是有丸子的」、「你覺得我們一包投放多少丸子，放快三分之一」、「毒品…是因為風險錢，毒品的成本很便宜。那是因為風險錢。我跟你說錢如果今天警察都不會怎樣我賣你50都沒關係，只是賺風險錢…毒品就是化學的東西下去隨便攪拌」、「鬆的硬的都給你啊，有2種貨」、「我現在第二代，出到第四代。一直改～這代我就覺得不錯…放丸子會比較多，K不會放太多」；及於110年8月5日22時30分起與員警通話中，所迭稱「鬆的硬的都給你啊，有2種貨」、「看你要開趴還是要這個精神變好」、「如果你說你要開趴的話，我覺得硬的比較好，這樣就丸子」、「你會怕得話就拿2種」、「就2種…一個就是K放比較多，一個是丸子放比較多，喝的就是不醒人事，就是要玩的啊，你要硬的就是比較有精神」（警卷第149、152至153、155至156、158頁；及同卷第157、159頁之語音通話聯絡譯文表參照），則可知被告所陳稱之兩種待售標的，尚得分別以「硬的」、「鬆的」作為代稱，施用後效果分別為「精神好」、「更放鬆甚至不醒人事而更適於開趴」，及兩種待售標的均兼含顏色「橘」、「紅」有別之「丸子」、「K」共兩種毒品，只是配置比例容有多寡差異，然實際上因「丸子」等毒品都是化學變化而來，成本不高，所以兩種待售標的之內容物，均含相當數量之「丸子」毒品而品質良好，全然無懼買家檢視並樂意安排視訊驗貨。職是，被告對於本案交易之附表編號1所示第三級毒品果汁包，實際上混合有兩種毒品，原即知之甚詳，要無疑義，其首揭所辯，乃飾卸之詞，並非事實，不足採信。

㈢被告於原審審理中供稱：我因為在外面欠人家錢，被地下錢莊逼很緊，想透過販賣毒品果汁包的方法來還錢等語（原審卷第254頁)。再參諸被告前於警詢、偵查中原即坦言：交易價格46萬元中，「哆啦A夢」可以分受34萬元，我則拿12萬元。而46萬元是2箱（指2000包第三級毒品果汁包）的交易價格，但「哆啦A夢」這次只拿1箱（指1000包第三級毒品果汁包）出來賣，所以本應收取之交易款項乃為23萬元等語不諱（警卷第28至29頁，偵卷第35頁），則被告與少年王○立共同販賣毒品果汁包，顯係為從中賺取利潤，其主觀上確有營利之意圖甚明。

㈣綜上各情，本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，依其立法理由是指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。此規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。本案被告與少年王○立所共同販賣之毒品果汁包，乃含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮共2種第三級毒品成分，既經認明如前，，足認渠等共同販賣之毒品果汁包含有二種以上同一級別之毒品，且經摻雜調合而置於同一包裝內，自屬上揭條例第9條第3項所稱之混合二種以上之第三級毒品，應適用最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

㈡員警係於被告對外刊登販售毒品之廣告訊息而外顯其犯罪意圖後，方由喬裝買家佯以購買，要屬誘捕偵查，因警員並無買受真意，且該買賣行為事實上不能真正完成，則被告之本案共同販毒行為，自僅止於未遂。

㈢從而核被告本案所為，乃係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。其於販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為嗣後販賣未遂之高度行為吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，惟社會基本事實相同，並迭經歷審於審理過程中告知上開罪名（原審卷第235頁，本院卷第49、69至70頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈣被告與少年王○立就本案犯行，有行為分擔及犯意聯絡，應論以共同正犯。至公訴意旨另認，被告與少年王○立共犯本案，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。惟按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪之人，或其犯罪被害者之年齡（未滿18歲），作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知其年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪之人，或其犯罪之對象（即被害人），係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院107年度台上字第4810號判決意旨參照）。經查，被告於案發時已經成年，王○立則於93年11月生，屬12歲以上未滿18歲之少年，固有各自年籍資料在卷可按，惟依證人王○立於原審審理中結證稱：我與被告原本完全不認識，是在微信上透過綽號「猴子」之人推薦才知道的，被告並沒有問過我幾歲，我也不知道他幾歲，且我不清楚被告是否知道我的年紀比他輕。事發當天，我與被告才剛見面不久就一起被警察抓到了，過程中我都一直戴著口罩，在該次之前，我與被告有見過1、2次面，但都是東西一拿給被告之後就離開了；我的身高是178公分，體重76至78公斤，於案發當時的身高、體重就大約是這樣了，有人說過我看起來很成熟等語（原審卷第239頁），可知被告於原審審理中所供稱：我不知道王○立是少年，我認為他已經20歲了，因為我是在網路與王○立認識，相識時間不到1個月，見面不超過3次等語（原審卷第173頁），要非全然無稽，基於罪疑唯輕原則，自無從遽認被告明知或可得而知王○立為未滿18歲之少年，即不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。起訴意旨認被告就事實欄所載之犯行係與少年共犯，應依該條規定加重其刑，容有誤會。

三、刑之減輕事由：

㈠被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之行為，惟因購毒者即喬裝警員並無購買之真意，其犯行係屬未遂，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈡被告應猶有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用1.毒品危害防制條例第9條第3項之罪，僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。準此，關於同條例第17條第2項規定之適用，應視被告就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨採此見解），合先指明。

2.被告雖於本院審理過程中抗辯其不知所販售第三級毒品果汁包竟含有兩種毒品，應只成立販賣第三級毒品未遂罪，然其既已就毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪予以自白；再參諸被告於原審乃全然坦承本案犯行不諱（原審卷第133至135、235、253至254頁參照），且其於本案偵查中亦始終自白販賣第三級毒品果汁包犯行而未為任何辯解（警卷第25至33頁，偵卷第33至39頁參照），揆諸首揭說明，其所犯本案自猶有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，爰依法減輕之。

㈢被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用依被告之歷次陳述，可知其始終所認知之毒品來源「哆啦A夢」即係王○立，而被告既與王○立當場為警逮獲，則被告所犯本案，自顯無毒品危害防制條例第17條第1項適用之可能。至於王○立固另供明毒品之原審來源乃為「猴子」，惟其此部分所述縱屬實，且嗣果助益檢警查緝該人，亦僅係王○立個人得否按毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，核與被告無關，併予指明。

㈣結論：被告所犯本案，兼具刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，爰依法遞減輕之。

四、上訴有無理由之論斷：

㈠原審認被告罪證明確，並審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，竟與王○立共同著手販賣含有混合二種第三級毒品之毒品果汁包，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險，所為實應予非難。又考量被告曾因故意犯罪，經法院判處拘役之素行（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）。惟念被告於原審坦承犯行，相當程度減省調查、審理之司法資源，犯後態度尚稱良好。再斟酌被告原欲販賣第三級毒品之數量及金額甚多，然依本案分工情形，被告並非負責提供毒品，亦無從主導利潤之分配，立於較次要之地位乙節，兼衡以被告於原審審理中自陳之智識程度、經濟與生活狀況（原審卷第254頁），暨刑法第57條各款事由等一切情狀，對被告量處有期徒刑2年6月之刑。另就沒收與否之部分，則予說明：

1.扣案如附表編號1所示之毒品果汁包，經送檢驗結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，已如前述，則上述物品均為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。而各該盛裝毒品之果汁包，以現今所採行之鑑驗方式，無法將之完全析離，亦均依刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之部分，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。

2.共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。經查：

⑴扣案如附表編號5所示之手機，係被告為本案犯行時，與共犯即少年王○立、喬裝買家之員警聯繫時所用之物，此業經被告於原審審理時供述在卷（原審卷第253頁），且經比對被告與王○立使用微信聊天對談之手機翻拍照片及扣案如附表編號4、5之手機照片（原審卷第259頁，偵卷第111至113、123至125頁），可看出被告聯繫使用之手機即係附表編號5之物（亦即粉紅色手機外殼，而非綠色手機外殼），自屬供被告本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至員警職務報告書固記載被告聯繫使用之手機係黑色保護貼、玫瑰金色、門號0000000000號之手機（亦即扣案如附表編號4所示之手機，搭配綠色手機外殼，原審卷第212頁參照），應有所誤會，該手機既非供被告本案犯罪所用，自無庸宣告沒收。

⑵扣案如附表編號2、3所示之手機，係少年王○立所有乙節，業經少年王○立陳明在卷（警卷第87頁），則揆諸上述判決意旨，亦無庸在被告之罪刑項下諭知沒收，附此敘明。

3.被告乃係於交易過程中，經喬裝買家之員警當場查獲，既如前述，自無從認定被告業已取得任何犯罪所得，則本案即無犯罪所得沒收之問題，亦併指明之。

㈡本院經核原審之認事用法，均無不合，量刑及沒收與否之決定，亦屬允妥。被告上訴意旨，以其不知所販售第三級毒品果汁包竟混合兩種毒品，依「所犯重於所知，從其所知」之法理，應只成立販賣第三級毒品未遂罪，且原審量刑過重云云，指摘原判決不當，並求為緩刑之宣告。惟查：

1.被告對於本案交易之附表編號1所示第三級毒品果汁包，實際上混合有兩種毒品，原即知之甚詳一節，業經本院詳予敘明如前，其以不知悉混合毒品情事，應只能成立販賣第三級毒品未遂罪為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

2.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指。經查，原審業已審酌被告之犯後態度、犯罪情節等刑法第57條量刑因子事項而如前所述，在合法量刑範圍，就被告量處有期徒刑2年6月之刑，自無過重之失。又緩刑之諭知，乃必須以受2年以下有期徒刑之宣告為首要條件，而被告既經原審判處有期徒刑2年6月之刑，且量刑並無過重之不當而應予維持，即已不符合緩刑宣告之要件，是被告此部分之請求，亦不足採。

3.綜上，被告上訴意旨所指均為無理由，應予駁回其上訴。　據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

◎附錄本案所犯法條：《毒品危害防制條例第4條第3項、第6項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

《毒品危害防制條例第9條第3項》犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。