最高法院一○三年度台上字第四○一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四○一四號

上訴人

林益川

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年六月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第二０五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第七九九九、九０八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人林益川於民國一０一年間某日，在台中市某處，因施用第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）機緣，認識姓名年籍不詳綽號「王董」之成年男子，該男子知悉上訴人有人脈網絡可在台中地區販賣愷他命，乃向上訴人詢問是否願意與其販賣愷他命，合作方式由「王董」提供愷他命，而上訴人負責販賣，販賣完畢後，上訴人再將「王董」應獲得之利益即每公斤新台幣（下同）十七萬元給「王董」，上訴人若以高於每公斤十七萬元之價格售出，則可取得高於「王董」應得利益差額之利潤。上訴人明知愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之第三級毒品，非經許可，不得非法持有純質淨重超過二十公克以上、運輸及販賣，竟與「王董」共同基於販賣愷他命營利之意圖，先由「王董」於不詳時間、地、價格販入第三級毒品愷他命四十一包後，即透過方敏懿（由檢察官另案偵辦）聯絡上訴人。於一０二年三月二十六日前某日，「王董」透過方敏懿聯絡上訴人，告知已有愷他命可供販賣，並確認上訴人至高雄取愷他命之時間、地點後，上訴人為使該次運輸毒品過程能有他人監控現場確保安全無虞，乃詢問友人王政偉（業經第一審依共同運輸第三級毒品，判處有期徒刑五年，並經原審駁回上訴確定）是否願以每運輸一公斤愷他命，可獲一萬元報酬，共同運送愷他命，王政偉應允之。王政偉亦明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，未經許可，不得持有逾純質淨重二十公克及運輸，仍與上訴人、「王董」共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，於一０二年三月二十六日十五、十六時許，由王政偉駕駛江寶珠所有之車牌號碼0000-00 號自小客車、上訴人駕駛其所有之車牌號碼0000-00 號自小客車，偕同驅車南下高雄載運愷他命。上訴人、王政偉於同日十七、十八時許，在國道一號高速公路楠梓交流道下與「王董」會合後，「王董」駕駛車牌號碼不詳車輛，在前引導上訴人、王政偉駕駛上開二車至高雄市區金巴黎舞廳附近停車場，由「王董」將盛裝有四十一包愷他命之紙箱二個，搬入王政偉所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車後車箱，上訴人隨即駕駛車牌號碼0000-00號自小客車離開，並以衛星導航在前帶領方式，引導王政偉駕駛之車輛從高雄市中正交流道北上，欲返回台中。嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮司法警察於同日二十一時五十分許，在國道一號高速公路新營休息站內，將上訴人、王政偉逮捕，並從王政偉所駕駛之上開車輛扣得前述四十一包愷他命（合計淨重 40961.62公克、驗餘淨重40960.8公克，純度91.48％，純質淨重共37471.69 公克），始查獲上情，上訴人、「王董」共同販賣第三級毒品愷他命因而未能得逞等情。㈠、係以上揭犯罪事實，業據上訴人坦承不諱，並經共犯王政偉證述在卷，復有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場暨扣案物品照片在卷可稽。扣案之結晶狀物品經送驗後，確係第三級毒品愷他命，有法務部調查局一０二年五月十三日調科壹字第00000000000 號鑑定書附卷可憑，足認其自白與事實相符，堪以採信。再依上訴人供陳「王董」給伊一公斤毒品，伊要給他十七萬元，多賣的金額，就是伊賺的利潤等語，足認上訴人應有從中賺取利潤牟利之意圖等，為其所憑之證據及認定之理由。㈡、因認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項運輸第三級毒品既遂罪、第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪。上訴人持有愷他命純質淨重二十公克以上之低度行為，為販賣或運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人與綽號「王董」間，就上開販賣第三級毒品未遂犯行；與王政偉及綽號「王董」對前揭運輸第三級毒品既遂罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。上訴人販賣行為雖屬未遂，但對國人健康危害之程度而言，顯較諸單純運輸之行為，與實害更為貼近，自以販賣未遂之情節較重。其所犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。上訴人於偵查及審判中均自白犯行，合於毒品危害防制條例第十七條第二項規定，應依該規定減輕其刑。上訴人著手販入第三級毒品後，尚未販出，即為警查獲，為未遂犯，該部分依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，並遞減之。㈢、至上訴人及其辯護人雖主張上訴人有毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源方敏懿、王政偉、綽號「王董」之游政發，應有該規定減輕或免除其刑之適用云云。然上訴人供陳扣案之愷他命係自「王董」處取得，並非源自方敏懿或共犯王政偉處，是上訴人於偵查中雖提及其有請王政偉幫忙運輸毒品、方敏懿介紹「王董」與其認識、「王董」透過方敏懿與其聯絡云云，自與「供出毒品來源」之要件未合。參諸上訴人於偵查中陳稱方敏懿並無從事毒品交易行為，無參與本件毒品交易等語，亦見並未提供任何方敏懿涉嫌違反毒品危害防制條例之具體事證。且本案查獲過程，係警方於執行通訊監察時，發現監控對象與來自台中之上訴人、王政偉接洽買賣毒品事宜，嗣於一０二年三月二十六日分別駕車抵達高雄市後，經專案人員一路跟監，發現渠等在高雄市中山與四維路口「金巴黎酒店」後方停車場處與監控對象會面約一個多小時，始駕車自國道一路北上，經專案人員一路跟監至新營休息站時，見其二人如廁後趨前盤查，始扣得毒品並查獲上情，有行動蒐證照片及高雄市政府警察局刑事警察大隊一０三年五月八日高市○○○○○○○00000000000 號函所附員警職務報告在卷可考。足認警方係透過執行通訊監查及跟監，掌握上訴人、王政偉涉有違反毒品危害防制條例重嫌。甚且在上訴人於一０二年四月三日警詢時供述與王政偉共犯運輸毒品犯行前，王政偉早於同年三月二十七日偵訊時，已承認至高雄運輸愷他命。上訴人主張其供出方敏懿及王政偉，符合毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定，要屬無稽。雖檢察官起訴王政偉本件犯行、警方嗣後追查並移送方敏懿涉嫌違反毒品危害防制條例，均與上訴人前揭供述欠缺先後且相當的因果關係，復有台灣高雄地方法院檢察署一０二年十月二十三日雄檢瑞黃102偵0000字第00000號函、同年十二月十八日雄檢瑞黃102偵0000字第000000 號函附卷足憑。上訴人雖曾供述游政發之事，但游政發非因上訴人供述而查獲，有台灣高雄地方法院檢察署一０三年五月六日雄檢瑞黃102偵00000字第00000號 函在卷可稽，自難認上訴人有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，無從邀毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑寬典。㈣、原判決因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判適用毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十七條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款，論以販賣第三級毒品未遂罪，並審酌上訴人正值壯年，不思正途，為謀一己之私利，無視毒品對人身心健康戕害至深且鉅，對社會秩序危害甚大，竟為本件犯行，且運輸之第三級毒品愷他命數量非微，相較於王政偉而言，其為載運過程之規劃者，惡性較重，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、素行、參與情節、坦承犯行尚有悔意之犯後態度，其欲販賣之愷他命尚未流入市面販售即經查獲，犯罪所生危害尚未擴大等一切情狀，量處有期徒刑五年十月。扣案之第三級毒品愷他命共四十一包（合計淨重40961.62公克、驗餘淨重40960.8公克，純度91.48％，純質淨重共37471.69公克），應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。包裝袋部分，無論依上述何種方式與毒品分離，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，且無析離之實益與必要，皆應一體視為毒品部分均予沒收。鑑驗滅失之毒品，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。未扣案之紙箱二個，均屬共同運輸愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核其認事用法及量刑，除後述部分外，原無不合。

二、上訴意旨略以：㈠、上訴人於調查局詢問時已交代毒品係來自「王董」，且係透過方敏懿居中介紹、聯絡。台灣高雄地方法院檢察署函覆內容僅稱上訴人有「供述指證游政發、方敏懿，但該二人非因上訴人之供述而查獲」，然就警方係如何發現游政發及方敏懿涉犯販賣毒品罪嫌卻略而未提，上訴人於原審請求調閱一０二年度偵字第一一二五五號游政發、方敏懿之偵查卷，以明檢、警查獲經過，及其供述毒品來源之因果關係，原審未就此調查，亦未於理由內敘明不予調查之理由，致未依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡、上訴人有毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第二十五條第二項減輕之適用，且非但供出上游，亦於偵查中坦承不諱，未造成社會秩序之危害。況上訴人經判處販賣第三級毒品未遂罪，所科處之刑度有期徒刑五年十月竟較原審認定構成運輸第三級毒品既遂之共犯王政偉所處有期徒刑五年為重，輕重顯然失衡，原審恐有裁量權濫用、量刑顯然過重情形，與責罰相當原則、比例原則、刑罰之實質正義有違，而有判決不適用法則或適用法則不當之違法等語。然：㈠、方敏懿、王政偉、綽號「王董」之游政發均非因上訴人供述而查獲，原判決已詳予敘明在卷。而游政發、方敏懿所涉毒品案件之發現經過，既與上訴人之供述無關，台灣高雄地方法院檢察署函覆內容未再敘明其查獲經過，亦屬合理。原審認此部分事證已明，未再為無益之調查，亦未再於判決理由內說明，自無應於審判期日調查之證據而未予調查，或判決不載理由之違法可指。㈡、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就量處上訴人徒刑部分，已詳予說明審酌刑法第五十七條各款所列情狀之理由，且指明上訴人運輸之第三級毒品愷他命數量非微，相較於共同被告王政偉（僅有運輸毒品犯行），其為載運過程之規劃者，惡性較重等一切情狀，量處較王政偉所處有期徒刑五年為重之刑，自無違背罪刑相當原則、比例原則可言。況本件上訴人應論以運輸第三級毒品之罪（詳如後述），且同時犯有販賣第三級毒品未遂罪，其犯罪情節顯然較王政偉為重，原審就上訴人量刑之裁量，亦不得指有判決不適用法則或適用法則不當之違法。本件上訴雖無理由。

三、惟查：毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康。因此該條例就製造、運輸、販賣毒品或專供製造或施用毒品之器具，或意圖販賣而持有、轉讓毒品、……者，均科以重罰，期能抑制毒品製造、擴散、危害。尤其第四條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人，皆在同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害，不亞於販賣同級毒品者。是在運輸、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。二者間若有想像競合犯之裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪，此乃本院最新一致之見解。以運輸毒品既遂為例，運輸行為既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度，其行為階段、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂為重，自應從較重之運輸毒品既遂處斷。否則如本件情形，共犯王政偉因僅參與運輸愷他命，應論以運輸第三級毒品既遂之罪。上訴人除與王政偉共同參與運輸同一愷他命外，尚有販賣愷他命營利意圖及行為，倘認販賣第三級毒品未遂之情節較運輸為重，二罪並依想像競合犯之例從一重論以販賣第三級毒品未遂之罪，則觸犯上開二罪之上訴人尚得依未遂規定減輕其刑。此時依刑法第五十五條但書規定，上訴人部分依未遂減輕後，雖不得科以較輕罪名（即運輸第三級毒品既遂）所定最輕本刑以下之刑，該未遂減輕形同具文，但客觀言之，其犯罪情節反較王政偉為輕，亦有評價不足之嫌，自非事理之平。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第三項運輸第三級毒品既遂罪、第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪，因具有想像競合犯之裁判上一罪關係，依上述說明，自應從一重論以運輸第三級毒品既遂罪處斷。原審不察，遽認應從一重論以販賣第三級毒品未遂之罪，並依未遂之規定減輕其刑，自有適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，然上開違誤，係對於確定事實適用法令錯誤，屬本院得依職權調查之事項，因不影響事實之確定，本院仍可據為裁判。爰將原判決關於上訴人罪刑部分撤銷，自為判決。另審酌上訴人前述犯罪等一切情狀，仍量處有期徒刑五年十月，及依法為如前沒收之宣告，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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