臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上更(一)字第二六號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上更(一)字第二六號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

選 任

辯護人

李慶榮律師

　　　　　　　孫守濂

右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第二四五六

號中華民國八十六年二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八

十四年度偵字第一七六一八號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決

如左：

主文

事實

一、乙○○曾有殺人未遂、妨害自由等罪前科，分經法院判處有期徒刑執行完畢（未構成累犯），仍不思悔悟，於民國八十四年七月廿二日凌晨四時許，因其高雄縣林園鄉○○○路九三號住處之窗戶及在林園鄉○○路十三號所經營之魯冰花ＫＴＶ店之設備，遭丁○○及丙○○搗毀，乃思圖報復，而萌殺人犯意，意圖供犯罪之用，未經許可，持有具殺傷力之０．三八吋口徑手槍一把及槍內填裝可供軍用之子彈三顆，於當日凌晨四時卅分許，在其高雄縣林園鄉○○○路九三號住處前，見丁○○騎機車後載丙○○經過，乙○○即持該０．三八吋口徑之手槍，朝丁○○、丙○○之身上背後射擊三發子彈，其中一發子彈擊中穿透丙○○之左手上臂、再穿刺進入丁○○之左胸部，該彈頭則留在丁○○之左胸部內，致丙○○之左手上臂穿刺傷（傷口約八甲分）、丁○○之左胸穿刺傷（起訴書另記載丁○○受有左小腿挫擦傷，並非本件槍傷所致）。丁○○、丙○○中槍後，急忙加速逃離現場，分經送醫急救後始幸免於難。

二、案由丁○○訴經高雄縣警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○矢口否認有前開犯行，辯稱：丁○○、丙○○先至其住處砸玻璃，其後又至店裡搗毀器材，其在住處樓上有見丁○○騎機車後載丙○○離去，其並未持槍射擊彼二人云云。經查：

（一）被害人丁○○於警訊時指稱：「他兄弟兩（指被告及洪進登）持槍（各持一把）從後面射殺參發子彈，我回頭看見乙○○手持槍伸直指向我，我遂加油趕緊騎機車逃跑。」（見警訊卷第八頁背面及第九頁正面）；「我於上述時、地騎機車沿忠孝西路由東向西走，途經乙○○住宅（忠孝西路九十三號）前，我即看到乙○○、洪進登兩兄弟站在其住宅斜對面之走廊下，拿著手槍，當我騎機車經過後（約離五甲尺遠時），乙○○、洪進登兩兄弟即向我開槍射殺，當時我聽到三聲槍聲，但還不知中槍，經過一段距離後，我發覺流血，始知中槍，但我還勉強騎機車回家後，即不支倒地，而由我哥哥黃上海將我送健佑醫院急救。」（見警訊卷第十頁背面）。其於偵訊時亦供稱：「（問：槍由背後射擊何以知道是乙○○開槍？）我有回頭看。」（見八十四年偵字第一七六一八號第二十四頁背面）。其於原審中供稱：「我聽到槍聲有回頭看，看見乙○○手上拿槍。」（見原審卷第三十七頁背面）。被害人丙○○並未對被告提起告訴，但其於偵訊時供稱：「是的，我和黃騎車經過，聽到乙○○說"打死他，打死他"，當時未見到洪進登在場，我和洪進登不熟，他聲音如何我不知道，黃啟忠也在場，我和丁○○均中槍。」（見八十五年度偵續字第二一號第三十一頁背面），其於本院前審中證述：「我認識乙○○一、二十年了，那天他以為是我們去搗毀他店的東西，但那天不是我們去搗毀，我是在八十一年間曾去他店裏掀桌，被他告，他又以為我們去搗毀，才夥同同夥開槍打我們，且在近距離開槍打我，因不準打到我手，他們是存心要把我打死，我只能聽到一聲槍聲。」（見本院前審第八十六年五月二十六日訊問筆錄）；「我沒有看見誰開槍，但是我有聽乙○○喊打死我，有事我負責。」（見本院前審第八十六年八月四日之訊問筆錄）。其於本院調查時亦證稱：「我們走約二百甲尺就被打，丁○○有跟我講是乙○○打的，我有看到背影很像乙○○」（本院卷第九十四頁正背面）。又被害人丁○○於本院調查時仍強調證人黃啟忠確有在現場（本院卷第三十九頁），證人黃啟忠於警訊時證稱：「我看見乙○○手持手槍且有發射子彈三發後，洪進登有持槍，但未開槍。槍擊時，我人當時在忠孝西路欲拿雨衣給丁○○，但發現洪進登及乙○○二兄弟持槍在案發地開槍，我即停於忠孝西路七十七號前，就發現洪進登及乙○○二兄弟對著丁○○開槍，但未發覺丁○○有受傷，所以才打電話至他家詢問。」（見警訊卷第十四頁正面）；其於原審中證稱：「我由林園往王甲廟在丁○○後面，要拿雨衣還丁○○，我看見乙○○、洪進登二人在他家對面騎樓下，看見乙○○拿槍對丁○○開槍，我正在乙○○後面，聽到槍聲就折返。」（見原審卷第三十七頁背面）。綜合以上丁○○、丙○○、黃啟忠之證詞，雖其等就幾人開槍、幾人持槍、幾人在現場，彼此供稱有所差異，但由其等供詞，可確知被告即為開槍射擊丁○○、丙○○之人，應無疑義，不能因其等供詞有如上歧異，即遽認其等證詞，均不可採。又丁○○、黃啟忠前開供詞曾指認洪進登亦有開槍，雖與事實有所出入，但無礙指證被告開槍之證據證明力。

（二）丁○○被擊傷後，由其兄黃上海將之送往林園鄉之建佑醫院急救，當日上午，被告與其兄洪進登至該醫院，獲悉丁○○係黃上海之弟，洪進登即向黃上海表示「糟糕打傷自己人，不要報案，事後再談」等情，亦據證人黃上海、黃啟忠證述無訛。證人黃上海於警訊時證稱：「我並不知道被何人所射殺，但是於廿二日凌晨六時三十分許，我在健佑醫院急診室照顧我弟弟時，適有林園鄉民代表洪進登及其弟乙○○也進入急診室，洪進登即對我說"大仔""大仔"你為何到這裡來，我即指著床上丁○○，向他說，這是我弟弟丁○○，隨即洪進登即對我說"糟糕了打到自己人了"，並教我不要報案，事後我們再談，所以我們才一直沒有報案。至於我弟弟丁○○被何人所射傷，我就不知道了。當時在場聽見洪進登所說的話時，還有黃啟忠在場聽見。」；「直到最近有二次在林園鄉調解委員會主席處調解二次均沒有結果。」（見警訊卷第十二頁背面）。證人黃啟忠於警訊時證稱：「於案發（廿二）日凌晨五時許，我曾打電話至丁○○家中找他，但丁○○母親告訴我，他被不詳人開槍受傷，住進林園健佑醫院內。於當（廿二）日六時許，我即獨自一人至健佑醫院急診室，但因丁○○在急診室急救中，所以我未遇見其本人，但遇見丁○○大哥黃上海，沒多久，即看見洪進登及乙○○夥同不詳男子共五人至健佑醫院說要「捉人」。洪進登看見洪上海，就問說：「急診室之人是否為你弟弟。」黃上海回答「是」，洪進登就對黃上海說：「不要報案，事後我再與你談。」（見警訊卷第十三頁背面）；黃啟忠於本院調查時雖已改口稱：我當天早上有到健佑醫院去看丁○○，有碰到黃上海，並有看到洪進登、乙○○帶四、五人來健佑醫院，我是以為他們要抓人，但醫院不可能抓人，因他們看起來不像是來看病的，所以我才向警方說他們要捉人等語（本院卷第七十三頁背面），但指證被告與洪進登於當日上午有到醫院欲找被槍擊之人則一。故被告如無開槍射擊被害人，豈會至醫院為上開之行為﹖至證人黃上海於原審改稱：「（洪進登、乙○○有無去醫院？）不清楚。」；「（洪進登及乙○○有無進入急診室，洪進登有無對你說打到自己人，不要報案？）是黃啟忠告訴我這些事，乙○○與洪進登有無告訴我這些事，我不記得了。」（見原審卷第九十八頁背面及第九十九頁正面），乃屬雙方和解後，被告撤回對黃萬財毀損告訴（見原審卷第七十九頁），所為迴護之詞，自不足為被告有利之證據。

（三）被告乙○○於警訊時供稱：「是黃上海託人叫我於八十四年八月三十日十九時至林園鄉調解會主席黃翼崧調解，原本我以為是黃上海要替其丁○○至我家搗毀玻璃乙事調解，未料黃上海一直要以丁○○遭槍殺乙事向我要求索賠新台幣貳百萬，然後我就離開了。」（見警卷第七頁背面）。其於原審中供稱：「是黃上海約我到黃益松（黃翼崧）家，但我表示我沒開槍，沒與他們協調便回家。」（見原審卷第三十七頁正面）。洪進登於警訊時亦供稱：「我只有去一次，是因為黃上海來找我們的，說要至林園鄉調解會主席黃翼崧家調解，我本以為是要調解打破我弟弟乙○○住處玻璃之事，所以我才去的。而去的結果，由丁○○說，我和乙○○持槍打傷他，要求我賠償新台幣貳百萬。當時我一聽覺得莫名其妙，我什麼時候和乙○○持槍打傷他，所以我覺得沒有做，為何要賠償他，所以我就不和他們講而離開了。」（見警卷第三頁背面）。核與黃上海於警訊時證稱：「直到最近有二次在林園鄉調解委員會主席處調解二次均沒有結果。」（見警訊卷第十二頁背面）。雖黃翼崧於本院調查時結證稱：黃上海有與兩個人來我家找我，我正與人談事情，後來他們講話很大聲起爭執，結果他們就走了，我也不知他們為了何事來找我等語（本院卷第九十六頁），但由乙○○及洪進登前開供詞，可知黃上海確實曾邀乙○○、洪進登前往黃翼崧住處欲調解，而欲調解內容即為被告應賠償持槍打傷丁○○之損失。故黃上海若非由被告及洪進登前往醫院之表現及丁○○之指述，而確定被告即是開槍擊傷丁○○之人，豈敢主動冒昧邀被告及洪進登前往調解要被告賠償二百萬元﹖由前開要求被告調解，更可佐證黃上海、黃啟忠前開供稱：於醫院被告及洪進登發現傷者即黃上海之弟而要求不要報案私下解決等情為可信。另張慰任於本院調查時否認出面為被告及丁○○調解（本院卷第一０八頁、一０九頁），其證言與本案無涉，併此敍明。

（四）被害人丁○○於警訊至本院前審雖均指稱係其一人騎機車被射傷云云，惟被害人丙○○於偵查至本院調查時始終供稱係丁○○騎機車載伊經過被告住處前被槍射傷，因當時伊被通緝，故未出面告訴等語。而被害人丙○○之手上臂於當日上午受有槍擊之刺傷，有其急診病歷及大信醫院八十五年十月十四日大信醫院第一０五號函可證（原審卷第一００、一０一頁）。被害人丁○○於本院調查時已改稱：被槍擊時機車後面確實載丙○○，丙○○亦中彈，因丙○○當時被通緝，故只向警局說我一人被槍擊等語（本院卷第三十九頁）。況被告於原審審理中供稱：「我有親眼看見丁○○、丙○○二人砸完（我）家後騎機車離去」（原審卷第卅六頁），足見丁○○、丙○○於當日凌晨四時許係同騎一部機車無疑。又丙○○是左上臂中槍，並非右上臂中槍，業經其供明，並經本院二次勘驗（第二次會同被告及被告辯護律師勘驗）丙○○之左右手上臂，左手上臂有彈孔疤痕（另有種牛痘之疤痕），右上臂則完全無疤痕（見本院卷第九十四頁背面、第一一八頁、一一九頁），故大信醫院前開病歷表記載丙○○是右上臂有穿刺傷，顯係誤載，本院命丙○○前往該醫院更正受傷部位，丙○○稱：該醫院已結束營業了等語（本院卷第九十五頁），經本院函該醫院更正丙○○受傷部位，該函亦以遷移為原因而無法送達（本院卷第一０三之一頁），然依前開勘驗結果及丙○○亦供稱其確係左上臂中彈，該醫院病歷表確將左上臂受傷誤載為右上臂受傷，應無疑義。又丁○○當日係子彈從左背進入受有左胸子彈穿刺傷併子彈滯留，有丁○○之診斷書及病歷表可稽（本院卷第四十六頁至四十九頁），丙○○於本院調查時證稱：子彈先穿過我左上臂再打中丁○○左背部等語（本院卷第九十四頁背面、第九十五頁），與前開丁○○、丙○○受傷部位及所乘坐機車位置相符，應屬可信。至於證人黃啟忠證稱丁○○遭槍擊時其未見丙○○坐於丁○○機車上云云，乃為配合丁○○前開丙○○不在場之供詞，而故意有所隱瞞，其此部分證言，與事實不符，自不足信。

（五）被告所舉證人陳麗貞於原審中證稱：「店四點打烊，五點左右乙○○家玻璃被砸毀，我隔天才知店也被砸。我們在樓下玩牌，聽到碰一聲就跑到樓上，不知何人砸的。乙○○在二樓，我們跑到二樓告訴他，洪某沒下樓，我們打電話報警等警員來我們才下樓，對方砸玻璃就跑，未見洪某拿槍。」（見原審卷第八十六頁正面）。證人徐菊珍於原審中證稱：「當天我在樓下與店內小姐玩牌，有人來砸玻璃，乙○○在樓上睡覺，我們跑上去告訴他，才打電話報警，我先生未下樓查看。我未見對方是誰。」（見原審卷第八十六頁背面）。證人徐菊香於原審中供稱：「我們聽到砰一聲便跑到樓上，未見對方，我姊夫不在樓下，我下來時警員與姊夫在說話，我不知姊夫有無槍。」（見原審卷第八十六頁背面）。證人洪黃玉英於原審中證稱：「我聽到砸玻璃的聲音才起來，未見砸玻璃的人，乙○○睡在二樓，我叫醒我兒子（乙○○），他打電話報警，我兒子未追出去。」（見原審卷第八十六頁背面及第八十七頁正面），均證稱被告係在樓上睡覺，於住處被砸後打電話報警，並未外出云云。然被告乙○○於警訊時供稱：「我當時在睡覺，是我魯冰花ＫＴＶ的服務生上樓叫我，有人來家裡打樓下窗戶的玻璃，我睡在二樓從二樓窗戶望下看，有丁○○騎機車（車號不詳）後載在逃流氓丙○○，正要離去我跑下樓時，丁○○和丙○○已匆匆離去。因當時剛好正下大雨，我並未追他們，就向林園所報案家中遭人搗毀玻璃。」（見警卷第六頁背面），其於原審審理中供稱：「我有親眼看見丁○○、丙○○二人砸完（我）家後騎機車離去，他打壞我家玻璃後我就報警，我在家打電話報警」（原審卷第三十六頁），故前開證人陳麗貞、徐菊珍、徐菊香、洪黃玉英之證詞與被告供稱其親自目睹丁○○、丙○○砸完玻璃離去亦不相吻合。況陳麗貞、徐菊珍、徐菊香、洪黃玉英，或為被告之受僱人或為被告之親人，其等之證詞當對被告有所迴護，不足為被告未開槍射擊被害人之有利證據。另證人即警員楊春吉於本院調查時雖證稱：當日被告有打電話報案，其有到被告處拍照，看完現場後，被告於上午七點有到派出所備案等語，被告因此稱其不可能於當日六時三十分，分身至健佑醫院等語，然本院向高雄縣警察局林園分局調被告之報案紀錄表，因已逾四年，相關資料已無法查證，有該分局函附卷可稽（本院卷第一二四之一頁、第一二五頁），而楊春吉於案發後約五年，至本院作證仍可記憶被告報案及至派出所備案之確實時間為上午七時前，誠屬不可思議，其證詞刻意迴護被告，自不足採。

（六）被害人丁○○於警訊時指稱：案發時與被告在一起持槍之人，係被告之兄洪進登（經不起訴處分確定），嗣於偵查中（八十五年七月十八日）又稱本案與洪進登無關；於原審及本院調查時，又稱當時下雨視線不好，其中一人看來很像是乙○○云云。而被告於八十五年十月二日在原審撤回對丁○○、丙○○之毀損告訴時，丁○○則供稱當時下雨視線不清，其中一人很像被告云云，是可見丁○○前後之供詞，係受調解進度所左右甚明。洪進登雖經檢察官認罪嫌不足而為不起訴確定，有不起訴處分書附卷可稽，惟就被害人丁○○、丙○○之受槍傷，被告見被害人二人砸毀其家窗戶玻璃，及丙○○於本院前審前始終指訴被告開槍將其二人射殺不移等情以觀，丁○○之上開翻異之詞，僅能謂誤認洪進登有開槍，不能據以證明被告並無本案之犯行。另證人黃上海於原審八十五年十月二日庭訊及本院前審調查時，又稱洪進登未曾到建佑醫院云云，經提示警訊筆錄，則稱「記不清楚」、「可能是太緊張認錯人」云云，黃上海與警訊相異之證言，亦係受調解之影響，灼然可見，其此部分證言，非真實可採。另丙○○於本院調查時雖證稱：我中槍時，丁○○說是乙○○開槍的，我回頭看背影很像，但到底是不是乙○○，我不知道云云（本院卷第一一八頁），其證言雖有迴護被告之味道，但以丙○○與被告已認識一、二十年，當不可能誤認。

（七）被害人丁○○就醫開刀後，自其身上取出子彈頭一顆，經送鑑定認為係０．三八吋口徑手槍所用子彈，為丁○○所陳明，並有內政部警政署刑事警察局八十四年九月卅日刑鑑字第八一一三０號鑑驗通知書、八十五年十一月十三日刑鑑字第六九三九０號函各一紙、及照片二張（彈頭扣存刑事警察局）在卷足憑（原審卷第一一０、一一一頁、警卷第二十頁）。丁○○所受槍傷，係自後背射入刺穿左胸，而丙○○之槍傷，則係左上臂刺穿，已如上述，並據丁○○、丙○○供明，是行兇所用０．三八吋口徑手槍、子彈，具殺傷力，並可供軍用，足堪認定。又被告於本院前審判決後，上訴最高法院時，提出八十七年一月四日報紙二份記載稱有一張姓男子持美制九二手槍向林園分局報繳稱該把槍原槍主（姓夏已死亡）曾在八十四年七月間持該槍在林園鄉槍傷過人，可證槍殺被害人者為該槍主云云，然報紙所記載報繳者為九二手槍，與本案被害人係遭０．三八手槍所擊出子彈所傷不合，且把該槍槍主推給已死亡之人，亦是報繳槍械之人一貫說法。況被害人二人於本院調查時雖不願追究被告刑責，仍亦均指稱在被告住處前遭槍擊，持槍人很像被告等語，並無另指可能是某某人開槍之事實，故該報導不足為被告有利之證據。

（八）本案因被害人隱瞞並否認到被告住處及被告所經營之魯冰花ＫＴＶ店砸店之事實，被告則否認有槍擊被害人之事實，又丁○○先前指證洪進登有參與並否認丙○○有被槍擊，又於原審審理中達成和解，被告撤回對丁○○、丙○○之告訴，丁○○及相關證人之證詞又因之鬆動，故被害人及證人供詞前後有所歧異，故整個犯罪事實之細節無法很清楚的呈現。但被告因住處及ＫＴＶ店被丁○○、丙○○所毀，已有殺人之動機，且由警訊筆錄所載是丁○○先告訴被告殺人，被告始反告丁○○、丙○○毀損，故丁○○並非被告告其毀損始起意告被告殺人，尤其被害人丙○○於案發後並未至警局出面指證被告行兇，於被害人丁○○否認其有遭到槍擊，丙○○仍堅稱遭被告槍擊，益徵丙○○證詞為可信，當不能以被害人或證人黃上海、黃啟忠之前後供詞有所出入，遽認其等供詞均不可信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定，至於被告行兇時是否有共犯，因由被害人丁○○、丙○○及證人黃啟忠之證詞無法明確得知，且洪進登已不起訴處分確定，故本院不認定有共犯。

二、按持槍彈向人體要害擊發，可致人於死，應為被告所明知，被告意圖供自己犯罪之用，未經許可無故持有具殺傷力可供軍用之手槍及子彈向人擊發，而殺人未遂，核其所為，係犯刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈之加重危險物罪（按被告行為時八十六年十一月二十四日修正甲布前槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一規定：犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定，被告持有可供軍用之子彈，係犯修正前該條例第十一條第三項之罪，該罪本刑較刑法第一百八十七條為輕，依該條例第十三條之一規定，自應按刑法第一百八十七條論處，參照最高法院八十二年度第三次刑事庭會議決議）、第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之非法持有手槍罪（被告行為完成後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正，並於同年月二十六日生效，比較新舊法規定，舊法第七條第四項寄藏手槍罪處一年以上七年以下有期徒刑，較新法第七條第四項之五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金為輕，及刑法法第一百八十七條之罪處五年以下有期徒刑，較新法第十二條第四項之處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金為輕，依刑法第二條第一項但書，應適用最有利於被告之法律即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第一百八十七條論罪科刑）。被告所犯加重危險物罪與非法持有手槍罪間，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之非法持有手槍罪處斷。又其一行為同時殺二被害人未遂，亦係想像競合犯，仍從一殺人未遂罪論處。其所犯非法持有手槍罪與殺人未遂罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。被告殺人未遂，依刑法第二十六條前段減輕其刑。甲訴意旨雖未提及被告犯加重危險物罪及非法持有手槍罪，因此部分與起訴部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。

三、原審諭知被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告輕易持槍殺人，情節非輕，又其有如事實所載之前科（有刑案資料查註紀錄表可按），不思悔改，猶再犯本件之罪等一切情狀，量處如主文所示之刑。又新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定犯同條例第七、八、十、十一、十二第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年，然依大法官會議釋字第四七一號解釋認犯罪行為發生在八十六年十一月二十六日該條例修正生效以前者，即不能依前開法條宣告保安處分，即保安處分仍有從新從輕原則之適用，故不能依新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，併此敍明。被告犯罪所用之０．三八口徑手槍一把為違禁物，雖未扣案，惟不能證明已滅失，應予宣告沒收。扣案已擊發遺留之彈頭一顆，已非違禁物，故不予宣告沒收。

四、被告聲請本院調查案發當時被告住家附近有無人目擊或聽到槍擊聲，本院認已距案發時間約五年，且本案事證明確，無調查之必要，併此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第一百八十七條、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭