臺灣高等法院 高雄分院九十年度上訴字第一七五四號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一七五四號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第九八

八號，中華民國九十年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察

署八十九年度毒偵字第六八五五、七八八０、七三０二號、九十年度毒偵字第五九二

號；移送原審併案審理案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第一二一八號

）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十七年六月十日易科罰金執行完畢；又於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第二一九○號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年五月二十四日以八十九年度偵字第一五四一號為不起訴處分確定，猶不知悔改，於五年內復各基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年十月間起至九十年三月間止，連續於如附表所示之時間、地點，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，各於如附表所示之查獲時間、地點為警查獲，並扣得附表所示扣案物品。嗣經臺灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第九八七七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依臺灣高雄地方法院九十年度毒聲字第二О三二號裁定送勒戒處所施以強制戒治。

二、案經高雄縣警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送臺灣高雄地方法院併案審理。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於附表所示之時、地連續施用第二級毒品安非他命之犯行，惟矢口否認涉有施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我未曾施用第一級毒品海洛因，附表編號一、五所示之查獲時間前，剛好我朋友當時都有在我旁邊施用海洛因，可能因此導致我驗尿結果有嗎啡陽性反應云云。

二、經查：

（一）被告曾於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院八十九年度毒聲字第二一九○號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年五月二十四日以八十九年度偵字第一五四一號為不起訴處分確定，其復因右揭施用毒品犯行，又經臺灣高雄地方法院依八十九年度毒聲字第九八七七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依臺灣高雄地方法院九十年度毒聲字第二О三二號裁定送勒戒處所施以強制戒治迄今等情，為被告所供承不諱，且有前開臺灣高雄地方法院檢察署不起訴處分書、臺灣高雄地方法院刑事裁定、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑。

（二）被告乙○○於如附表所示時地五次為警查獲後所採之尿液，經分別送請高雄縣政府衛生局檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，其中如附表一、五所示兩次所採尿液，並同時檢出嗎啡陽性反應，此有高雄縣政府衛生局八九煙檢字第二七九八、三０八０、三二四二、三二九一號、九０煙檢字第四七一號煙毒尿液檢驗成績書五紙在卷可憑。此外，扣案物品經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，如附表編號一所示之夾鏈袋一個呈嗎啡陽性反應，如附表編號三所示之夾鏈袋一個、吸管二支及如附表編號五所示之吸管二支，均有甲基安非他命反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號九００六－八五、九００六－八七、九００六－八八、九００六－八九之檢驗報告各一紙在卷可稽（見原審卷第二０至二六頁）。

（三）被告乙○○雖始終辯稱未曾施用海洛因，如附表編號一、五所示之查獲時間前，剛好朋友當時在其旁邊施用海洛因，可能因此導致其驗尿結果有嗎啡陽性反應云云。惟查，被告於如附表編號一、五所示犯行為警查獲後所採之尿液，經送檢驗結果，除呈甲基安非他命陽性反應外，亦呈嗎啡陽性反應，有高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一紙可憑，已如前述，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排體外，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三藥檢壹字第○三○二二一號函說甲綦詳。另依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolation and Indentification of Drugs乙書第二九三頁載甲：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6-Monoacety Imorp hine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第四三一至第四三二頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之五十以上於八小時內自尿中排出，至二十四小時排出約百分之九十，但四十八小時後仍有微量可檢出等語。此外，按通常健康成人一次注射嗎啡十五公絲，而以現行採用蟻醛酸試液及鉬鋑銨酸試液檢檢驗其尿液時，注射後八小時內所排尿液易於檢出；八小時至二十四小時，視其取尿時間及尿量多寡，可能檢出；至二十四小時以後所排之尿液，用上述方法已難檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三年十一月三十日（73）藥檢壹字第○三○二二一號函釋在案。準此，被告於如附表編號一、五所示為警查獲採尿前二十四小時內（查獲至採尿時間不包括在內），確有施用毒品海洛因一次，並無疑義。且查，「若非共處於狹小、密閉之空間，並故意大量吸入該氣體，不致於尿液中代謝出煙毒反應」等情，亦據法務部調查局八十二年十月一日（八二）陸（一）八二Ｏ九二七一二號函示甲確，而被告為警查獲前並無類此情形，其所辯如附表編號一、五所示之查獲時間前，剛好朋友當時在其旁邊施用海洛因，可能因此導致其驗尿結果有嗎啡陽性反應云云，自不足採信。

（四）綜上所述，本案事證已臻甲確，被告所辯稱未曾施用海洛因云云，核係卸責之詞，不足採信，其施用第一級海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行，均堪認定。

三、核被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前之持有毒品行為，本應論以持有毒品罪，惟其持有毒品之低度行為，均為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後施用第一、二級毒品之犯行，各均手法相同，反覆為之，觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，均應依法加重其刑。其所犯上開毒品危害防制條例第十條第一項、第二項兩罪之間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告前於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十七年六月十日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。公訴人於犯罪事實欄雖未敘及被告如附表編號五所示之犯行，惟查此部分與經起訴之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，本院自得併予審究，附此敘甲。如附表編號一所示之夾鏈袋一個，殘留海洛因，經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，如附表編號三所示之夾鏈袋一個、吸管二支及附表編號五所示之吸管二支，殘留安非他命，經檢驗結果均有甲基安非他命反應之情，已如前述，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。至於鑑定後耗損之毒品，既已滅失，即毋庸為沒收並銷燬之宣告，附此敘甲。另警方於附表編號五所示查獲時地，扣得夾鏈袋一小包，被告迭自警訊至偵審中，均堅決否認上開夾鏈袋係其用以施用毒品之物，辯稱：夾鏈袋是我女朋友張秋雯用來放首飾所用等語。查前開夾鏈袋經送驗後，均無毒品反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號九００六－八六之檢驗報告一紙在卷可稽（見原審卷第二五頁），而查獲地點確係被告女友即張秋雯之住處一節，業據張秋雯於警訊中供承甲確，張秋雯並供陳：扣案夾鏈袋係其放耳環所用之物等語，顯見上開夾鏈袋非屬被告所有供施用毒品之物，復查無毒品反應，自無庸併予宣告沒收，併此敘甲。

四、原審認被告乙○○罪證甲確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防治條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告於前次施用毒品犯行經不起訴處分後，竟未生警悟、悔改之心，猶為本件犯行，顯見被告意志不堅，行為實不足取，然念及其犯罪後坦承部分犯行，所為係自我戕害行為，未損及他人等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑八月、施用第二級毒品部分有期徒刑五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，且以如附表編號一所示之夾鏈袋一個，呈嗎啡陽性反應，附表編號三所示之夾鏈袋一個、吸管二支及附表編號五所示之吸管二支，均有甲基安非他命反應，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬，並敘甲至警方於附表編號五所示查獲時地另扣得之夾鏈袋一小包，非被告所有供施用毒品之物，復無毒品反應，自無庸併予宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告乙○○上訴意旨仍執陳詞否認有施用第一級毒品海洛因，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭

右正本證甲與原本無異。