臺灣高等法院 高雄分院九十年度重上更(三)字第六三號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十年度重上更(三)字第六三號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

丙○○

共同選任辯護人

吳麗珠

共同選任辯護人

鄭國安

共同選任辯護人

陳炳彰律師

上訴人

即被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

右上訴人等因肅清煙毒條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十六年度訴字第六九四號

中華民國八十七年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十

六年度偵字第五一五八、五一六一號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發

回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）八十三年間因意圖販賣而持有毒品罪，經本院於八十四年五月二十三日判處有期徒刑十年六月，褫奪公權八年確定，未到案執行前，於通緝期間，仍不知悔改，竟意圖營利，基於概括之犯意，連續二次於八十六年五月間某日及同年六月二十三日下午四時許，因詹俊義受丁○○之託，自丁○○處取得款項後，由詹俊義打傳呼0000000代號一八二二電話，或000000000號行動電話，與甲○○聯絡，相約在高雄市○○路與華夏路路旁「榮總別墅」附近公園，由甲○○向詹俊義收取丁○○轉交之新台幣（下同）每次各十二萬元後，交給詹俊義各一兩之海洛因，再由詹俊義轉交在附近等候之丁○○。詹俊義本人亦於八十六年六月初，以六萬五千元價格，在同上址，向甲○○購買海洛因半兩供己吸用。嗣於八十六年六月二十四日十時許，經警搜索詹俊義於高雄市楠梓區○○○街一六六巷二十九號住處，查獲詹俊義。詹俊義供出毒品來源，並配合警方於八十六年六月二十四日十四時五十分許與甲○○約定於榮總別墅旁公園交易，由警方提供五萬元並事先影印部分存證，交與詹俊義付款與依約前來交貨之甲○○，扣得甲○○交付如附表一所示之海洛因毒品毛重十八．九公克（驗後淨重十八．二一公克，純度百分之七十三點三八，純質淨重十三．三六公克），隨後警方前往甲○○位於高雄市○○區○○路四九０巷十一號租住處扣得五十五萬元，其中五萬元即係警方提供與詹俊義交付之現鈔及如附表二所示甲○○所有，大哥大行動電話一支（號碼000000000號）、呼叫器一個、通訊聯絡簿三本。

二、丁○○曾於八十二年間犯施用毒品罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑三年十月確定，於八十四年六月十三日執行中假釋出獄（至八十六年二月十六日期滿），仍不思悔改，意圖營利，並基於概括犯意，自八十六年一月間某日起至同年六月間某日止，由其自己向某不詳姓名者購買毒品海洛因，或與詹俊義基於共同販賣營利之犯意聯絡，委由乙知購買毒品海洛因係供販賣之詹俊義向甲○○販入毒品海洛因（如前項），再予分裝。其間，自八十六年一月間某日起，至同年六月二十二日止，在其屏東市○○○街三號十一樓之三租住處，以每次二千元之代價，售與劉錦發海洛因十次；同期間，在其上址租住處，每隔約三日，以每次三千元之代價，售與向清廣、潘世益海洛因五十六次，每次一至二公克；同年六月二十二日十五時許，在同處所，售與詹生霖海洛因一次，代價二千元。嗣於八十六年六月二十三日晚上，劉錦發、向清廣、詹生霖及潘世益，前往丁○○上開租住處，丁○○欲出售五千元之海洛因予向清廣、潘世益，尚未交易，即於是日晚上十時三十分許，為警查獲，並扣得丁○○販賣用所有如附表三所示之海洛因（供吸食用之殘留海洛因之夾鏈袋二個、殘留海洛因之吸管三支、殘留海洛因之檳榔盒二個）、及供販賣用如附表四、研磨海洛因並殘留海洛因之器具二組、電子磅秤一台、空夾鏈袋二百個、呼叫器一個。

三、案由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮台灣省高雄港務警察所、海岸巡防司令部高雄縣情報組偵查起訴。

理由

壹、上訴人即被告甲○○、丁○○部份：

一、訊據上訴人即被告甲○○、丁○○均矢口否認有前開犯行，被告甲○○辯稱：我未販賣海洛因給詹俊義，係詹俊義積欠我賭資，分次償還，八十六年六月二十四日，詹俊義打電話說要還錢，所交付之五萬元是還賭債，不是購買毒品之錢云云；被告丁○○辯稱：我沒有透過詹俊義向甲○○購買毒品，是向綽號「黑仔」購買的，平時都是黑仔與我連絡，八十六年六月二十三日黑仔與我連絡，要我在十六時三十分許在高雄市○○路與華夏路口交易毒品，我和詹俊義、林威志三人同車前往高雄，他們二人先回詹俊義住所，我自己前往約定地點、交易。我買來的海洛因是供自己施用，未轉賣他人，僅有時朋友劉錦發、向清廣、詹生霖等來訪時，免費供他們施用一點云云。

二、惟查：

（一）被告甲○○前述販賣毒品海洛因之被查獲，係檢察官簽發通訊監察書，交警方監聽詹俊義之０七─0000000號電話，由通話中，得知詹俊義係被告丁○○購買毒品之中間轉手人，當時還不知甲○○之本名，而後聲請搜索票，搜索被告丁○○、詹俊義住處，經詹俊義告知毒品海洛因來源自被告甲○○，警方乃指示詹俊義佯與被告甲○○聯絡交易毒品，由警方提供五萬元現鈔，事先影印存證，並赴約定地點埋伏，於被告甲○○出面收款並折回取貨，再赴現場交付詹俊義如附表一所示之毒品海洛因後，跟蹤被告甲○○至其高雄市○○區○○路四九０巷十一號租住處搜索，查扣先前由警方提供佯充價金之五萬元，核對與存證影印之鈔票號碼相符等情，迭據承辦員警王智豐證述乙確在卷，並有臺灣屏東地方法院檢察署通訊監察書、監察錄音譯文、搜索票、千元鈔票等影本附卷可稽。

（二）證人詹俊義於警訊時供稱：「我知道他（指丁○○）有在從事販售海洛因毒品，且丁○○自八十六年二月份以來，其所購買毒品之來源，即是由我介紹朋友信興（指甲○○）將毒品販售給他的」、「他（指丁○○）曾與我一同前往取貨時見過信興二、三次」、「都是丁○○主動以電話拜託我，要我與信興連絡後，再與丁○○一同前往指定之地點接貨，每次數量一兩或半兩不等，價錢一兩新台幣十二萬元，半兩六萬五千元，先由我將錢交給信興後，信興先離開，差不多三、四分鐘即將海洛因毒品拿回原處，交給我轉交丁○○」，「我與信興是多年的好朋友，沒有仇恨，我在八十六年六月二十二日凌晨為高雄市員警查獲後，即下定決心要想痛改前非，想戒掉後與未婚妻謝佳珍結婚，所以願意配合警方人員查緝信興到案」，「八十六年六月二十二日晚上，與朋友阿志（即林威志）夜宿屏東崇乙四街三號十一樓之三丁○○住所，未料六月二十三日中午十四時三十分許，丁○○又要我連絡信興購買一兩海洛因，我不好意思拒絕，所以有在屏東丁○○住處及楠梓家中，以傳呼三四九─六六六六（一八二二）電話與信興連繫，並在當天二十三日十七時三十分左右完成交易」「我於八十六年六月二十四日十四時五十分左右，配合警方與信興約定在高雄市○○路與華夏路榮總別墅旁公園交易毒品海洛因，警方人員查獲信興並起海洛因毒品毛重十八．九公克，隨後警方又到他承租的住所起獲疑似贓款五十萬元及一些資料」、「自八十六年二月以來，總共交易共二次，一次是在八十六年五月間，一次是在八十六年六月二十三日十七時三十分（應是十六時之誤，詳後述）」、「我曾在八十六年六月初，一次向甲○○購買海洛因毒品半兩，價錢是新台幣六萬五千元，當天是約定在榮總別墅旁公園，由甲○○出面與我交易」等語（見警訊卷四第二至三頁、第五頁），已供承向被告甲○○購買毒品海洛因，甚為詳盡，證人詹俊義於警訊時所供其於八十六年六月二十四日十四時五十分左右，配合警方佯與被告甲○○約定在榮總別墅旁公園交易毒品，而查獲被告甲○○及扣押被告甲○○所交付之毒品海洛因等情，與承辦員警王智豐證述之查獲情節相符；又證人即詹俊義之女友謝佳珍於本院前審證稱：八十六年六月二十三日下午四時多，與林威志返回楠梓家中，至晚上八時許，始與詹俊義出門訪友（見本院上訴卷第一一七頁反面）；證人黃隆昌亦證稱：六月二十三日下午四點多，詹俊義打電話叫我去泡茶，直至晚上七點多才走各等語（見本院上訴卷第一五八頁反面、第一六０頁），足證詹俊義前述於警訊之自白，除八十六年六月二十三日交易毒品之時間，應係當日下午四時許，與其所供之「八十六年六月二十三日下午五時三十分」有不符外，餘均與事實相符，自堪採信。至詹俊義事後翻異前詞，改稱其交付被告甲○○之五萬元，非警方提供，係其自台灣銀行提款，償還甲○○之賭債，並提出其台灣銀行之存摺影本以實其說，惟該五萬元係警方所提供，為證人王智豐具結證實，且警方辦案，豈有查獲當事人現款，而據為警方所有之理。又證人趙建華律師所證其受委任前往港警所時，目睹三、四張鈔票之影印紙，還有熱度等情（上訴卷第七九頁），惟其目睹之鈔票影印紙，不能證乙即係影印存證之千元鈔影本，顯不足為被告甲○○有利之證據。是詹俊義事後翻異，係迴護不實之詞，而存摺之領款紀錄尚難證乙即係當日交付甲○○之五萬元，均無足採。

（三）詹俊義於警訊中所供其與被告甲○○交易之地點均在高雄市○○路與華夏路旁榮總別墅附近之小公園，交易習慣均係先交款，等候三、四分鐘後再取得毒品，此與警方策劃，由詹俊義佯與被告甲○○連絡交易，警方埋伏於現場所見情況相符，而被告甲○○即租屋居住於高雄市○○區○○路四九０巷十一號，來回收款、交貨路程不遠，而當場扣得被告甲○○交付與詹俊義之毒品及追踪至被告甲○○家中搜出之五萬元鈔票中即與警方事前部分影印存證之鈔票號碼相符。以當時警方在旁監看下，詹俊義怎可能如其事後所稱其於電話中係約見被告甲○○償還賭債，警方又如何能扣得假交易而來之毒品海洛因﹖至於警方何以未當場逮捕甲○○，無非因為被告甲○○交易模式未提一手交款，一手交貨方式，為順利扣獲被告甲○○所收之款項，乃於交易完成後，追蹤其住處搜索之故，是不能以未當場抓獲被告甲○○，而謂警員王智豐之證言不實。

（四）又詹俊義於警訊中供乙其與林威志夜宿於丁○○住於屏東之住處，因六月二十三日下午十四時三十分許丁○○要其連絡被告甲○○購買一兩海洛因毒品，其不便推拒而曾在丁○○住處打電話連絡被告甲○○及楠梓家中以傳呼000－0000（一八二二）電話與被告甲○○連絡，雖詹俊義對於當天交易時間於警訊供稱十七時三十分許，惟查丁○○於警訊中係供稱：「六月二十三日十五時左右我們三人一同搭乘計程車回高雄」等語（見警訊卷三第二頁背面），參諸證人詹俊義於警訊中曾供稱當日下午二時三十分許丁○○要其連絡甲○○購買毒品之詞（見警訊卷四第三頁），及屏東至高雄市○○路與華夏路之路程約一小時左右之一般經驗，與證人謝佳珍之證述：「詹俊義於當日下午四時多回來」及證人黃隆昌所證其於當日下午四點多前往詹俊義住處，與詹俊義泡茶等情，堪認詹俊義於警訊所供下午五時三十分交易係誤記時間，應係當日下午三時許自屏東出發，抵達高雄交易時間約下午四時許之誤；上述毒品交易完成後，詹俊義、林威志即與丁○○分手，詹俊義旋返回楠梓家中無疑，雖丁○○於警訊中供稱海洛因係其本人於八十六年六月二十三日十六時三十分左右在高雄市○○路與華夏路口旁超商外道路向綽號「黑仔」之男子購得云云，與詹俊義所供不符，惟詹俊義於警訊時態度合作並配合警方行動，供出甲○○，自承受丁○○之託，居中向甲○○購買毒品，並稱丁○○未曾直接向甲○○購買等情乙確，而丁○○於警訊中始終未供出毒品來源，否認委託詹俊義購買，推稱向一不詳年籍，綽號「黑仔」者購買云云，其態度與詹俊義迥異，故丁○○縱有於六月二十三日十六時三十分向小黑購買毒品，其未供稱於同日十六時許委託詹俊義向甲○○購買，係迴護之詞，其所為搪塞之供述，自不足採為有利甲○○之證據。

（五）又被告丁○○販賣毒品海洛因之事實，業據證人向清廣、潘世益於警訊時，劉錦發、詹生霖於警、偵訊中證述無訛（見警訊卷三第七至十八頁、偵一卷第二八頁）。證人即高雄港警所偵查員王智豐、連中賓、鍾春龍亦於原審結證屬實。證人劉錦發、向清廣、潘世益及詹生霖等四人，均係被告丁○○之友，並無嫌隙，應無誣陷被告丁○○之理。且證人詹俊義於警訊時證述：「因知道他（指丁○○）有在從事販售海洛因毒品，丁○○自八十六年二月份以來，所購買毒品之來源，即是由我（詹俊義）介紹朋友信興將毒品販賣給他的」，已如上述，顯見被告丁○○確有從被告甲○○處購入海洛因無疑，依被告丁○○於警訊時供承曾於八十六年四月間某日，在高雄市○○路與華夏路購入毒品海洛因約四十二公克等情（見警訊卷三第五頁背面），以其自承每日約吸用一次，每次約０．一公克，然則四十二公克，可供其施用四百二十日，焉有經過二月左右，即再購入約四十公克（毛重，淨重如附表三所示）毒品海洛因之理。且海洛因價格昂貴，又如何能經常免費供他人吸食之理。是其所辯僅供自己施用或無償給他人吸食云云，均非可採。復有扣案如附表三所示之海洛因及附表四所示之物扣案可佐。附表四所示之研磨器具、電子磅秤及空夾鏈袋，均係分裝毒品需用之物，就其購入大量海洛因及二百個夾鏈袋觀之，足認被告丁○○購入大量毒品海洛因，經研磨後，以電子磅秤及夾鏈袋分裝，以供販賣牟利，灼然甚乙。

（六）扣案如附表一、三所示之海洛因，均經法務部調查局鑑驗無訛，有該局八十六年八月十四日陸字第八六二三八六九四號、八十六年八月十八日陸字第八六二三八七一四號鑑定通知書附卷可稽（偵二卷第四七頁、原審卷第二三六頁）。又被告甲○○以扣案如附表一所示之毒品，非其出售與詹俊義者，固經鑑定該毒品包裝上無其指紋，有法務部調查局八十八年五月廿七日陸㈡字第八八０三四六０七號鑑定通知書可憑（更一卷第一九七頁），惟依該鑑定通知書所載，係因毒品包裝上「重複觸摸紋線重疊，致無法比對」，並非有他人指紋而無被告甲○○之指紋，是該鑑定通知書，不足為被告甲○○有利之認定。

（七）至被告甲○○販賣毒品之次數，證人詹俊義於警訊時雖曾供稱：丁○○自八十六年二月份以來，其所購買毒品之來源，即是由我介紹朋友信興將毒品販售給他的，平均每星期約一次等語，惟此僅係籠統之供述，其於警訊時另乙確供稱：「他（指丁○○）曾與我一同前往取貨時見過信興二、三次」（以上見警訊卷四第二頁背面），參諸丁○○於警訊時供承於八十六年四月間及同年六月二十三日各購買海洛因約四十公克（即一兩左右）（見警訊卷三第二頁、第五頁背面），則被告甲○○販賣毒品給丁○○之次數應以丁○○所供之八十六年四月間及同年六月二十三日二次，每次一兩十二萬元，販賣毒品給詹俊義一次，數量為半兩得款六萬五千元，其販賣毒品所得計三十萬五千元；而被告丁○○販賣毒品海洛因給劉錦發十次，每次二千元計二萬元（見警訊卷三第八頁），販賣毒品給向清廣、潘世益五十六次，即自八十六年一月至同年六月二十二日止，每三日一次計五十六次，每次三千元，計十六萬八千元（見警訊卷三第十一頁、第十四頁），販賣給詹生霖一次二千元（見警訊卷三第十七頁背面），其販賣毒品所得計十九萬元。又近年來毒品海洛因之危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若被告甲○○、丁○○無利可圖，衡情當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責之危險，而一再販賣毒品之理，顯見被告甲○○、丁○○係基於營利之意圖而販賣毒品海洛因。

（八）綜上所述，本案事證已臻乙確，被告甲○○、丁○○前述所辯，顯係事後卸責之詞，殊無足採，其犯行均堪認定。

三、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所乙定。茲肅清煙毒條例經立法三讀通過修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十二日施行，查被告甲○○、丁○○所為販賣毒品時間，係在該條例修正公佈前，於行為後法律有變更，依修正後之毒品危害防制條例第四條第一項規定之法定刑較修正前肅清煙毒條例第五條第一項規定之法定刑為重，依刑法第二條第一項後段規定，應適用修正前之肅清煙毒條例第五條第一項論處，核被告甲○○、丁○○二人所為，均係犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，至被告甲○○遭查獲之該次，係由詹俊義被警查獲後供出毒品來源，並配合警方佯與甲○○約定為買客而約出逮獲，詹俊義實際上無購買之真意，惟被告甲○○既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往，即已著手實施販賣毒品之行為，惟詹俊義虛與被告甲○○買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，而警察既已埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣第二次毒品之行為，故被告甲○○於八十六年六月二十四日之該次販毒行為，應屬未遂（參最高法院八十五年第四次刑庭會議決議意旨），丁○○於八十六年六月二十三日晚上尚未出售之五千元海洛因，即為警逮獲，亦屬未遂。被告甲○○、丁○○販賣前之持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丁○○與詹俊義（後者未起訴）二人，就前開販賣行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、丁○○人多次販賣毒品行為，時間密接，犯同一之罪名，顯均係基於概括犯意，反覆為之，應均依連續犯規定，論以販賣毒品既遂一罪。又被告丁○○曾於八十二年間，因犯施用毒品罪，經本院判處有期徒刑三年十月，於八十二年九月二十日確定，執行中假釋，於八十六年二月十六日期滿執行完畢，有刑案資料查註紀錄表可按，五年內再犯本罪，為累犯，惟其所犯之法定刑為死刑及無期徒刑之罪依法不得加重其刑。又被告丁○○因一時貪念，致觸刑章，惟販賣數量不多，顯係因其本身有施用毒品，入不敷出而以販賣貼補，造成之危害尚非重大，如科以法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上可引起一般人同情，犯罪情狀顯堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其法定本刑。

四、原審對被告甲○○、丁○○前述販賣毒品部份，予以論罪科刑，故非無見，惟查：（一）被告甲○○並未販賣毒品予龔炎輝，亦未與丙○○共同販賣毒品，其詳如後述，原審此部份事實認定，尚有違惟誤。（二）肅清煙毒條例經立法三讀通過修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十二日施行，被告甲○○、丁○○所為販賣毒品時間，係在該條例修正公佈前，依刑法第二條第一項後段規定，應適用修正前之肅清煙毒條例第五條第一項論處，原判決未及為新、舊法之比較適用，亦有未合。（三）被告甲○○遭查獲之該次，係由詹俊義被警查獲後供出毒品來源，並配合警方佯與甲○○約定為買客而約出逮獲，詹俊義實際上無購買之真意，其二人不能真正完成該次買賣毒品之行為，故被告甲○○該次販毒行為，應屬未遂，另丁○○最後一次尚未賣出五千元海洛因即為警查獲，亦屬未遂，均如前述，原審論以既遂，亦有未當。（四）原判決犯罪事實欄，未認定被告甲○○意圖營利，亦未認定被告丁○○與詹俊義（詹俊義乙知丁○○販賣毒品圖利，而參予販賣毒品構成要件之販入行為，應為共同正犯）共同意圖營利，基於販賣毒品之概括犯意，均有未洽。被告甲○○、丁○○上訴意旨均否認有販賣毒品，雖均無理由，但原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決關於被告甲○○、丁○○販賣毒品及定執行刑部份，均予撤銷改判。審酌被告甲○○、丁○○貪圖己利，竟販賣毒品予他人，造成毒品危害之擴散，嚴重戕害他人之身心健康，並參酌其二人素行、販賣毒品之數量，時間等一切情狀，分別量處被告甲○○無期徒刑，並依法諭知褫奪公權終身，被告丁○○有期徒刑十五年，依其犯罪性質，認有褫奪公權必要，併予宣告褫奪公權十年。扣案如附表一所示及附表三所示之海洛因併依修正為毒品危害防制條例前之肅清煙毒條例第十二條前段規定沒收銷燬之，扣案如附表二所示之大哥大行動電話一支、呼叫器、通信聯絡簿三本雖為被告甲○○所有，然甲○○係由詹俊義主動以電話聯絡購買，尚難認係供販賣毒品犯罪所用之物，爰不另予沒收。扣案如附表四所示之研磨器具二組、夾鏈袋二百個（原審附表四誤載為二個）及電子磅秤一台、呼叫器一個均係被告丁○○坦承所有物，乃販賣毒品分裝、連絡所用之物，另被告甲○○、丁○○前述販賣毒品所得之三十萬五千元、十九萬元，雖未經扣押，均應依肅清煙毒條例條例第十三條第一項之規定宣告沒收。至另查獲被告甲○○、丙○○時所扣得之現金五十萬元、商業票據五張、帳單一百二十三頁、許美雀高雄銀行存摺及查獲被告丁○○時，所扣得丁○○所有之現金十四萬九千九百元，因無乙確證據足證為被告等販賣毒品所用或所得之物，爰不予宣告沒收。另扣案藏放海洛因之檳榔盒二個，尚無證據可認定係供販賣毒品所用之物，因被告丁○○有施用毒品海洛因之惡習（已判決確定），堪認係供其自己施用毒品所用之物，亦不予宣告沒收。又扣案之電話號碼0000000000號行動電話一支，亦無證據可證乙係供被告甲○○、丙○○販賣毒品所用之物，自不能宣告沒收，併予敍乙。

五、公訴意旨另以：被告甲○○於八十六年六月中旬某日，在高雄市○○路與華夏路路旁榮總別墅附近之小公園，以六萬元價格，販賣半兩海洛因予龔炎輝，因認被告甲○○此部份涉有肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌云云。公訴人認被告甲○○涉有右開販賣毒品犯行，無非係以證人龔炎輝於警訊時之證述，為其主要論據，經訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上述販賣毒品犯行，經查證人龔炎輝於八十六年七月二十七日警訊中固證述於八十六年六月二十日左右，在高雄市○○區○○路與榮總路「榮總別墅」旁之小公園，以六萬元向被告甲○○購買數量為半兩之海洛因，並稱其與甲○○於八十三年左右在高雄市○○路一家賭博場認識，雙方互留有連絡電話，並得知他在販賣海洛因毒品，曾多次向他購買，每次約一萬、二萬元供己吸用等情，然當時警方並未令其當面指認其所言之「甲○○」是否為本案被告甲○○；亦未提示本案被告甲○○口卡令其辨乙指認。至偵查中，龔炎輝雖為同樣之証詞，但未當庭指認其所言之「甲○○」即是本案之被告甲○○，此由偵查中檢方傳訊証人時未一併傳喚被告甲○○同時出庭可資為証（參八十六年偵字第五一六一號卷八十六年八月十九日訊問筆錄），至原審審理中亦無令龔炎輝對被告甲○○本人或以口卡確實指認所言之「甲○○」即本案被告甲○○，迄至本院前審審理中，龔炎輝始於八十七年七月三日初次與被告甲○○同時出庭應訊，龔炎輝於仔細端詳後當庭表示其所言之「甲○○」並非本案被告甲○○，並証稱：「（問：是否認識甲○○？）不認識。」「（問：你向何人買毒品？）是阿興的男子，都在榮總路附近，以前是透過「排骨」買的，後來都自己買。」「（問：何以警訊中指認甲○○？）在警局警員告訴我是甲○○，但我並無看口卡，因他們也無讓我指認。」（見本院上訴卷第一一九頁正反面）；再至本院更一審審理中，龔炎輝復為相同之証詞，表示不認識本案被告甲○○，警訊中所言係依警察的指使等語（見本院上更一卷八十八年四月一日訊問筆錄），而製作該份警訊筆錄者即為查獲本案被告甲○○之王智豐警員，顯見龔炎輝前述於警、偵訊所供已有瑕疵。另據卷附龔炎輝於八十八年四月六日所書立之答辯狀載述：「事實上証人與甲○○確實互不相識，祇因証人犯案時跟警方說毒品是跟一位叫阿興者所購買，而阿興是位年約接近五十歲的中年人，至於全名我不知道，警方也未拿口卡讓我指認，製作筆錄時便對我說那可能叫甲○○，因為以前他們在那附近捉過甲○○，而當時我是在我家打阿興留給我的中華電信呼叫器聯絡，相約在榮總醫院大門口交貨，而非鈞長問証人之華夏路旁公園，何況証人是屏東人對高雄市區路況等並不熟悉，更何況當時與阿興見面時又是在晚上，因此對周遭環境更是不清楚：：」等語（附於本院上更一卷第一二八至一二九頁），可知龔炎輝所指稱毒販「阿興」係年約五十歲之中年男子，係利用中華電信公司呼叫器對外連絡，並在榮總醫院大門口販毒，此皆與被告甲○○之特徵不符，蓋被告甲○○斯時係二十八歲之壯年男子，其使用呼叫器非屬中華電信公司，此可從卷附錄音譯文謝佳珍播打甲○○呼叫器之方式得到証實，益証龔炎輝所稱「阿興」者絕非本案被告甲○○而係另有其人。又查龔炎輝本身亦涉犯煙毒罪，苟供出毒品來源因而破獲者，依法享有減輕其刑之利益，若本案被告甲○○確實係龔炎輝於警、偵訊所証之「阿興」者，則基於趨吉避凶之人性，龔炎輝斷無迴護被告甲○○之可能及必要，顯見証人龔炎輝事後翻異所供，確實係本於「惟恐冤枉他人、造成冤抑」（前述龔炎輝答辯狀語）之真實証詞。況龔炎輝於警訊中曾証稱與甲○○互留連絡電話並購買毒品多次，則甲○○與龔炎輝應有電話往來，然徵諸警方長期監聽被告甲○○所有電話之通聯記錄，竟然沒有任何與龔某連絡的紀錄，則與龔某交易毒品之「阿興」顯非本案被告甲○○甚乙；綜上所述，証人龔炎輝於警訊中所述，顯係受警員誤導所為之錯誤証詞，自難輕信，此外復無其他積極事証足証被告甲○○有販賣毒品予龔炎輝之犯行，要屬不能證乙被告甲○○此部份犯罪，惟因公訴人認與前述科刑部份，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、上訴人即被告丙○○部份：

一、公訴意旨另以：被告丙○○與其夫甲○○共同基於營利之概括犯意，自八十六年二月間起，迄同年六月二十三日止，因詹俊義受丁○○之託，自丁○○處取得款項後，大約每星期一次，由詹俊義打傳呼0000000代號一八二二電話，或000000000號行動電話，與被告丙○○或甲○○聯絡，相約在高雄市○○路與華夏路路旁「榮總別墅」附近公園，由被告丙○○或甲○○向詹某收取丁○○轉交之十二萬元或六萬五千元不等之款項後，交給詹俊義一兩或半兩之海洛因，再由詹某轉交在附近等候之丁○○，因認被告丙○○涉有肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌云云。

二、公訴人認被告丙○○涉有右開販賣毒品犯行，無非係以證人詹俊義於警訊時之證述，為其主要論據，經訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我不知我先生甲○○有無販賣毒品，僅偶爾幫其接聽電話，八十六年六月二十三日我接到謝佳珍之電話以為是要約我先生去賭場，我沒有出面與詹俊義交易毒品，平日看顧小孩，少有外出，亦無與甲○○共同販賣毒品等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證乙被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有乙文；經查：

（一）證人詹俊義於八十六年六月二十四日第一次警訊時係供稱：「我知道他（指丁○○）有在從事販售海洛因毒品，且丁○○自八十六年二月份以來，其所購買毒品之來源，即是由我介紹朋友信興將毒品販售給他的」、「平均每星期約一次，都是丁○○主動以電話拜託我，要我與信興連絡後，再與丁○○一同前往指定之地點接貨，每次數量一兩或半兩不等，價錢一兩新台幣十二萬元，半兩六萬五千元，先由我將錢交給信興後，信興先離開，差不多三、四分鐘即將海洛因毒品拿回原處，交給我轉交丁○○」，「八十六年六月二十三日中午十四時三十分許，丁○○又要我連絡信興購買一兩海洛因，我不好意思拒絕，所以有在屏東丁○○住處及楠梓家中，以傳呼三四九─六六六六（一八二二）電話與信興連繫，並在當天二十三日十七時三十分左右完成交易（係十六時許之誤，已如前述）」「我於八十六年六月二十四日十四時五十分左右，配合警方與信興約定在高雄市○○路與華夏路榮總別墅旁公園交易毒品海洛因」等語（見警訊卷四第二至三頁），均指證販賣毒品者僅信興一人，並未提及被告丙○○；迨於第二次警訊時始供稱：「有時丁○○要調貨時，由甲○○他太太丙○○會到約定之榮總別墅公園，先由我手中收取購買毒品款項後，約三、四分鐘再將毒品拿至原處交給我，由我轉給在附近等候之丁○○，自八十六年二月以來，總共有二次，一次是八十六年五月間，另一次是在八十六年六月二十三日十七時三十分，當天均是信興指派其太太丙○○出面交易」等語（見警訊卷四第四反面），其後證人詹俊義自偵查中以迄本院前審審理時，均否認有與被告丙○○交易毒品，前後供述不一，顯有瑕疵，案重初供，自應認第一次警訊時筆錄所指之交易對象係甲○○，並非與女子之被告丙○○交易毒品甚乙，顯見證人詹俊義前述第二次警訊筆錄所證，不足採信。

（二）又依警方於八十六年六月二十三日監聽詹俊義於楠梓家中之0000000號電話錄音內容顯示，詹俊義與其女友即謝佳珍之對話：「喂！誰（詹俊義打電話回家之發話）」「俊義仔，你何時要回來﹖」「現在就要回去了，喂！你從家裏打電話給信興，我在這裡打，他沒回電話」「好」：：：「喂！俊義仔！信興說多久啦！他有打電話來。」「怎麼不打來屏東呢﹖」「他說沒看過的電話號碼，所以沒回電話，要多久啦﹖」「我拿到錢，就直接過去那裏」「喂！俊義仔，他說到了再打手機給他」，而後再監聽得謝佳珍自家中打0000000傳呼秘書呼叫一八二二號，其後謝佳珍與被告丙○○之對話：「你是信興那裡嗎﹖」「是的！怎樣﹖俊義仔要那個啦！」「這樣哦！何時要過來﹖」「我還要打電話去問他吔！」「他現在人在屏東嗎﹖」，接著謝佳珍與詹俊義通話：「哦！你要直接過去那裏嗎﹖」「你跟他說，我拿了錢就過去了」，再由謝佳珍電告丙○○：「怎樣？他說現在就要下來了」「你叫他到了再call機」「好，他說到了會再call機給你」等語，則由上述監察錄音譯文所載詹俊義之女友謝佳珍在詹俊義租住處，使用0000000號電話，與被告丙○○聯絡，謝佳珍表示「俊義仔要那個啦」，證人謝佳珍已證稱我係向丙○○表示詹俊義要賭博等語，並未有交易毒品之乙確證據，另同日謝佳珍與詹俊義通話紀錄，警卷所附譯文，詹俊義表示「你算錢總數多少，連藥錢算算看」，經本院前審勘驗該錄音帶，該「藥錢」係「ＡＲ錢」之誤譯，係主持賭場抽頭之款，台語稱之為「ＡＲ錢」，況且電話譯文詹俊義要謝佳珍算錢總數多少，據該二人於電話所說及本院證稱，要根據帳單計算與甲○○Ａ賭的錢及借據各是多少，此係詹、謝二人根據帳單算錢，縱有甲○○販毒之款，要為犯罪完成後，詹、謝二人與甲○○之算帳問題，此犯罪完成後之算帳，係該三人之事，亦難為被告丙○○有參與交易毒品之證據。

（三）綜上所述，本件證人詹俊義前述第二次警訊筆錄所證述被告丙○○有參與交易毒品之詞，既有瑕疵難以採信，此外，復查無其他積極証據足資証乙被告丙○○有何販賣毒品之犯行，要屬不能證乙其犯罪。

四、原審未為詳察，遽為被告丙○○科刑之判決，尚有未合，被告丙○○上訴意旨，執此指摘原判決此部份不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○部份予以撤銷，另為被告丙○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段、修正為毒品危害防制條例前之肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第一項、第二項，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭

右正本證乙與原本無異。

附錄：本判決論罪科刑法條：肅清煙毒條例第五條第一項販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。

附表一：海洛因淨重十八．二一公克，純度百分之七三點三八，純質淨重十三．三六公克。

附表二：電話號碼000000000號行動電話機一支、呼叫器一個、通信聯絡簿三本。

附表三：海洛因淨重卅九．七五公克，純度百分之五十四點四三，純質淨重廿一．六四公克。

附表四：研磨器具二組、空夾鏈袋二百個、電子磅秤一台、呼叫器一個。ｋ