臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上訴字第一五八八號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一五八八號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

任進福

右上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一三三五號中華民

國九十一年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度

偵字第八○○八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○於民國（以下同）八十五年間因犯恐嚇取財罪及違反肅清煙毒條例案件，先後經台灣高雄地方法院於八十六年三月十三日及同年四月二十二日以八十六年易字第一四○二號及八十六年訴字第二○二號判決有期徒刑十月及有期徒刑三年二月、褫奪公權二年確定，並定其應執行刑為三年十一月、褫奪公權二年，於八十六年四月二十二日入監執行，指揮書執畢日期為八十九年十二月十六日，並於八十九年一月二十五日縮短刑期假釋出監，於假釋期滿，假釋未經撤銷以已執行論。

二、詎丙○○仍不知悛悔正當做人，因沈溺毒癮而缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，於九十一年四月六日十日十時許，行經高雄市苓雅區○○○路二一九巷十九號前，見乙○○所有之車牌號碼ＯＰＴ─二三○號重型機車停放於該處，乃趁無人注意之際，持己有事前準備客觀上足認有危險性可作為兇器之Ｔ字型板手一支（起訴書誤載為螺絲起子），啟動該重型機車而竊取得手，供為己代步之用。復基於意圖為自己不法所有之犯意，於同年月十七日十時許，騎乘前開所竊得之機車並攜帶客觀上足以危害人之生命、身體安全之大型扳手一支（前端約三點五公分處磨平）及Ｔ字型扳手四支（其中三支前端均削平、另一支係由中間削開呈叉狀）前往高雄縣鳳山市○○街一巷二弄三號即甲○○之住宅，先以扳手撬開大門後，即侵入該住宅內竊得現金新台幣一萬八千元、手錶一支及Ｋ金翡翠戒指一枚等物（侵入住宅罪部分未據告訴），欲離開時，適屋主甲○○返家撞見欲加以逮捕，丙○○見狀為脫免逮捕，立即拿出所攜帶之仿美國ＣＯＬＴＭ１９９１Ａ１ＳＥＲＩＥＳ８０型式之遊戲類手槍一支，佯為真槍，並以槍口對著甲○○之脅迫方式，並表示讓伊走，甲○○頓時心生畏懼，不敢阻止，只得讓丙○○離開，嗣甲○○見丙○○欲上機車時，即趁丙○○不注意之際，衝上前抱住丙○○欲將之逮捕，丙○○為脫免逮捕，竟反身攻擊以持有之假手槍毆打甲○○，並與甲○○發生扭打之行為，而對甲○○施強暴，嗣經過路民眾合力制伏丙○○並報警處理，並由警方查扣大型扳手一支、Ｔ字型扳手四支，及遊戲槍一支。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、竊盜部分︰右揭時、地持Ｔ字型扳手竊取被害人乙○○所有之前開車號重型機車一台後供己騎乘使用等事實，業據上訴人丙○○坦承不諱，核與被害人乙○○指述失竊情節相符，復有贓物認領保管收據、高雄市政府警察局苓雅分局車輛協尋證明單及車輛車牌失竊作業—查獲車輛認可資料各一紙在卷足憑，足認上訴人丙○○前開竊盜之自白與犯罪事實相符，足以採信，事證明確，此部分之犯行已堪認定。

二、準強盜罪部分︰

（一）訊之上訴人丙○○固坦承於前開時間、地點攜帶大型扳手、Ｔ字型扳手四支及遊戲手槍一支，侵入被害人甲○○之住家內，並竊得現金一萬八千元、手錶一支及Ｋ金翡翠金戒指一只等財物，於欲離去在門口遇到被害人即屋主甲○○，並拿起玩具槍指著被害人甲○○表示讓伊走等情不諱，惟矢口否認有為脫逃而施強暴及脅迫之準強盜犯行，辯稱︰我當時雖有將玩具手槍對著被害人甲○○，但有向被害人表明是假槍，且是被害人抓住我不讓我走，並叫鄰居過來打我，因我之膝蓋骨受傷，故當時我並沒有辦法跟被害人扭打，我並沒有任何反抗行為，我有精神疾病云云。惟查︰

１、右揭反擊被害人之準強盜之犯罪事實，業據被害人甲○○陳稱︰當天我外出作生意，因有東西忘記攜帶故返家，正要開啟大門時發現門有遭挖動痕跡，無法順利開啟，且門口停一台機車，此時，被告就開門出來，並拿著一把槍指著我，另一手中則拿著我作生意用的一袋零錢，被告並向我表示讓伊走，我無法分辨被告手中所拿的究竟是真槍還是假槍而很害怕，故讓被告走，被告還是一手拿著槍指著我，另一手就去發動機車，我即趁被告不注意之際抱住被告，二人即發生扭打並倒在地上，因我大聲呼救，有位警員剛好經過，經警員表明身分後，被告仍不聽制止繼續抵抗，該名警員乃加入制止被告，我當時只有手腕扭到，當時我很緊張，並沒有聽到被告有說這槍是假槍等語之情甚詳（見警卷第五頁至第六頁調查筆錄，及九十一年五月二十一日原審訊問筆錄）。上訴人丙○○於偵查中亦坦承：我拿槍抵住他胸口，並說放我走等語（見偵查卷第十六頁），足見被害人確有趨前要逮捕上訴人丙○○，而上訴人丙○○確有為脫免逮捕而持槍反抗之當場施脅迫之行為。

２、被害人甲○○於本院調查時仍陳稱：「當時情形我去上班時，忘了帶電話簿，我就回去拿電話簿，我發現門開不進去，已經壞掉了，我看到一個人在我家裡面，當時他出來，提了一包東西走出來，他把門打開，把身上的武器，就是槍拿出來指著我，我問他幹什麼，他說要走，我不敢跟他怎樣，他去騎機車要走，我趁他騎機車正要走沒有注意時，就撲上去，抱住他，就跟他在那邊扭打了，我一直喊左右鄰居，他們就出來幫我制服他」「（問：你抱住他，他有打你嗎？）答：我抱住他，他有反抗，但沒有打到我，他一直要逃脫，一直扭打」「（問：有對你攻擊嗎？）答：很混亂，應該是有攻擊，當時他拿著槍，沒有開槍，但是他用槍要打我，我就閃開（表演動作）」等語（見九十一年十月九日本院訊問筆錄）；証人即警員陳中和亦陳稱：「我看到被告跟被害人在拉扯，被害人講說搶劫，我就撲過去，合力將歹徒制伏」「（問：當時歹徒手上有沒有拿什麼工具？）答：我在現場制伏歹徒以後，發現槍已經掉在地上，旁邊有一部竊來的贓車」「（問：你看被害人是跟他拉扯是要抓歹徒嗎？）答：被害人就是要抓歹徒」等語（見九十一年十月廿三日本院訊問筆錄），亦足見被害人確有要逮捕上訴人丙○○，而上訴人丙○○確有為脫免逮捕而反抗與被害人發生拉扯、扭打等當場施強暴之行為。

３、觀之上訴人丙○○當時所持之手槍雖為遊戲手槍，然該支遊戲手槍係仿美國ＣＯＬＴＭ１９９１Ａ１ＳＥＲＩＥＳ８０型式製作，槍身及滑套為塑膠材質、槍管為金屬襯管製成，且為黑色乙節，有法務部調查局九十一年六月七日調科參字第○九一二三○四九一四九號鑑定通知書一份及所附槍枝相片二幀在卷足憑，即該之遊戲槍枝外型與真槍極為相似，如未仔細觀察，實難判別真假，緊張時也易使人誤認為是真槍，上訴人丙○○既有取出前開手槍，足見上訴人丙○○確有反抗脫免逮捕之行為。

４、上訴人丙○○雖另辯稱：我當時有精神疾病云云，國軍高雄總醫院、屏東戒治所雖有其罹患疑器質性精神病之就醫記錄。惟查︰上訴人丙○○既能竊盜機車前往，及持多支扳手兇器撬開他人住宅大門進入竊盜，並懂得拿取貴重財物（竊得現金新台幣一萬八千元、手錶一支及Ｋ金翡翠戒指一枚），被發覺後能持槍拒捕，並央請被害人不要抓伊，會與被害人搏鬥，足証其當時精神應屬正常。又証人即警員陳中和亦稱：「（問：你在製做丙○○筆錄時，有沒有發現他精神狀況異常？）答：應該沒有異常」等語；証人即警員陳威誠亦稱：「（問：你問他不要夜間訊問，他的精神狀況如何？）答：看他的樣子，還有他也有講比較想睡覺，所以我們就沒有問」「（問：有沒有發現他精神異常情形？）答：沒有發現他有精神異常情形」「（問：你筆錄有寫說我精神不好，有異議，是何用意？（提示筆錄）答：是比較疲倦，並不是他有精神異常」等語（均見九十一年十月廿三日本院訊問筆錄）。又上訴人丙○○被捕後經諭知羈押期間（九十一年四月十八日至同年八月八日止），僅自述患有失眠症，由醫師予以診治失眠，並無因精神失常而就診精神科之記錄，此有台灣高雄看守所九十一年十月廿四日高所坤衛字第一二八四號函可憑，是其在行為及案發之該段時間，應無精神粍弱情形，其辯稱當時有精神疾病云云，應係避重就輕之詞，亦非可採。

５、另原審公設辯護人辯護意旨雖稱︰觀諸本件案發經過，被害人甲○○尚且能將被告壓制在地，而未受傷，顯見被告之行為並未達到使被害人不能抗拒之程度，是被告之行為是否該當準強盜之罪，恐有疑義；又按我國現制，被告在訴訟上居於弱勢，不若代表國家之檢察官有物之強制處分權及龐大之公權力可資運用，故訴訟法上之被告緘默權或無罪推定原則，立法例上有憲法保障者，至少其位階以類似憲法層次而高於一般法律，是準強盜之行為人在面對逮捕行為時，如認行為人不能反抗，否則係施強暴脅迫而成立本罪，不啻科其束手就擒之責，與訴訟上維護被告權益之原則似有違背，實質推求，顯見準強盜之立法實有苛酷之嫌，識者有以為違憲，因此適用上應力求嚴格謹慎，以免苛酷等語。惟按刑法第三百三十條規定之立法，係以犯竊盜罪或搶奪罪之人為行為主體，因其護贓等目的而實施強暴或脅迫之行為，本罪所保護之法益，乃包含財產法益及意思自由與行動自由等自由法益，所設加重處罰之特別規定；本罪成立之主體為犯竊盜罪或搶奪罪之人，並均需著手於竊盜或搶奪之實行者，且所面對者通常為被竊或被搶之被害人，且於一般情形，被竊或遭搶者面對行竊或搶奪者，常為得以順利追回個人財物常會有阻止被告離開，或取回個人財物之行為，此時竊盜或搶奪之實行者，為求得順利脫逃，通常會對被害人施以強暴或脅迫之舉措，以致所造成之傷害情形與強盜犯行相若，故有此條特別規定，原審辯護意旨此部分所辯尚難遽為有利於被告之認定。綜上所述，足認上訴人丙○○確有為脫免逮捕而持外型酷似真槍之遊戲槍枝一支指著被害人甲○○之脅迫方式欲逃離，並為得順利脫逃而與被害人甲○○發生扭打強暴行為等情堪以認定，上訴人丙○○前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其準強盜犯行堪以認定。

三、按刑法第三百二十一條第一項第三款所謂兇器，凡於人之生命身體之安全，易生危險者均屬之，因攜帶兇器行竊，只需行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以主觀上有以該兇器行兇之意圖為必要。查上訴人丙○○攜帶之大型扳手一支及Ｔ字型扳手五支，均為金屬製品、質地堅硬，或被告將前將工具前端磨成扁平、或尖型，或厚實，其中一支Ｔ型扳手並削成叉狀，於客觀上均足以危害他人生命、身體之安全，均屬兇器。上訴人丙○○持其中一支Ｔ字型扳手竊取被害人乙○○之機車一台之所為，此部分係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。復按刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜罪而言，故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處（參最高法院二十五年度上字第六六二六號判例意旨）。上訴人丙○○攜帶兇器，侵入甲○○住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫之行為，此部分係犯刑法第三百二十九條、第三百三十條第一項之加重準強盜罪。公訴人認上訴人丙○○此部分所為係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，尚有未洽，雖強盜罪與準強盜罪之罪質雖有不同，然其基本社會事實即竊盜行為之基本事實仍屬相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。上訴人丙○○所犯前開加重竊盜罪及加重準強盜罪二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。又上訴人丙○○前於八十五年間因犯恐嚇取財罪及違反肅清煙毒條例案件，先後經台灣高雄地方法院於八十六年三月十三日及同年四月二十二日以八十六年易字第一四○二號及八十六年訴字第二○二號判決有期徒刑十月及有期徒刑三年二月、褫奪公權二年確定，並定其應執行刑為三年十一月、褫奪公權二年，於八十六年四月二十二日入監執行，指揮書執畢日期為八十九年十二月十六日，並於八十九年一月二十五日縮短刑期假釋出監，於假釋期滿，假釋未經撤銷以已執行論，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及被告之刑案資料查註紀錄表各一份在卷足憑，其於五年以內在犯本件最重本刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。

四、原審就竊盜部分，適用刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十七條、第三十八條第一項第二款規定，並審酌上訴人丙○○四肢健全、智識正常，竟不謀以正當合法方式賺取所得，因沈溺毒癮而生竊取他人財物之犯罪動機、目的，並攜帶有危害於人之生命、身體之Ｔ字型扳手作為犯罪之工具而竊取他人機車等情狀，此部分量處有期徒刑八月，扣案之Ｔ字型扳手一支並予宣告沒收；原審就加重準強盜部分，變更起訴法條，並適用刑法第三百三十條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款規定，並審酌上訴人丙○○攜帶有危害於人之生命、身體之大型扳手及Ｔ字型扳手等作為犯罪之工具，且於被害人發現後為脫免逮捕又持遊戲槍枝偽裝為真槍脅迫被害人，進而與被害人發生扭打之強暴行為、嚴重危害被害人生命、身體、財產之安全，所造成被害人之恐懼及損害，及其犯罪後否認有對被害人施以強暴或脅迫等一切情狀，此部分量處有期徒刑七年二月，並說明扣案之大型扳手壹支、Ｔ字型扳手參支及遊戲類手槍壹支均沒收。並定其應執行刑為有期徒刑柒年玖月，扣案之大型扳手壹支、Ｔ字型扳手肆支及遊戲類手槍壹支均沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，上訴人丙○○上訴否認犯準強盜罪，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭

【附錄本案論罪科刑法條】刑法第三百二十一條第一項第三款︰犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂罰之。

刑法第三百二十九條：竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。

刑法第三百三十條第一項︰犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。