臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上訴字第一六四二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一六四二號

上訴人

台灣高雄甲方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○ 男 二

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄甲方法院九十年度訴字

第一五О四號中華民國九十一年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法

院檢察署八十九年度偵字第二０二一二號、第二０二四二號、第二三六六五號；移送

併案審理（同前署九十年度偵字第七一八五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十三年間因贓物案件，經臺灣屏東甲方法院判處有期徒刑五月確定，於八十六年五月五日執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命為第二級毒品，竟於八十九年三、四月間某日，在高雄市○○區○○路一二二號五樓之一住處，無償轉讓第二級毒品安非他命些許予其友人龔信維（原審另案裁定強制戒治在案）施用。嗣於八十九年九月五日十二時許，龔信維在高雄市○○區○○路二十八巷三十八之三號為警查獲，並依其供述，而於同日十七時許，在高雄縣岡山鎮○○○路一０三號三樓查獲乙○○。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送原審併案審理。

理由

壹、撤銷改判部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○否認前揭轉讓第二級毒品安非他命犯行，辯稱伊僅與龔信維有一起施用安非他命，並未無償贈與交付安非他命給龔信維施用云云。然被告於前開時、甲，如何贈與無償交付轉讓第二級毒品安非他命些許予龔信維施用一次之事實，業據被告於偵查中供認不諱，核與證人龔信維當庭所證情節相符（見第二０二四二號偵卷第三九頁正、反面），又被告與證人龔信維均有施用安非他命惡習一節，亦有卷附渠等二人之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參（見本院卷第三三、五十、五一頁），是被告上開自白堪認與事實相符，自足採為論罪依據，被告前揭轉讓第二級毒品安非他命犯行，事證明確，堪以認定。至於證人龔信維嗣於偵查複訊及原審訊問時雖另指稱：「乙○○有送安非他命給伊幾次」、「乙○○有送安非他命給伊二、三次」等語（見同前偵卷第八四頁反面，原審卷第八一頁），然此情均據被告否認在案，又查無其他積極證據可佐，自難僅以證人龔信維片面陳述，遽認被告有二次轉讓安非他命予證人龔信維施用之情，附此敘明。

二、核被告乙○○前開所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告前於八十三年間因贓物案件，經臺灣屏東甲方法院判處有期徒刑五月確定，於八十六年五月五日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第三十頁），被告於五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條之規定，論以累犯並加重其刑。

三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：本件被告轉讓安非他命予證人龔信維施用之犯行，依前開事證僅得認定一次，已如前述，原判決誤認係屬轉讓二次之連續犯，自有未洽。被告雖執前詞否認犯行，提起上訴指摘原判決關於此部份不當，固無足取，惟原判決關於被告乙○○轉讓第二級毒品部分既有前述可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係屬累犯竟再犯本罪，所為轉讓安非他命之手段與犯罪情節，戕害他人身心健康之程度，犯後猶翻供否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告轉讓第二級毒品部分既已撤銷，則原判決定應執行刑部分，亦應一併撤銷，附此敘明。至於扣案安非他命、吸食器、止血帶等物，或為被告乙○○供己所施用之毒品，或供己施用毒品之物，並非供被告轉讓安非他命予證人龔信維所用之物，自不於本件併予宣告沒收，併此敘明。

四、公訴意旨另以：被告乙○○除前揭時、甲無償轉讓一次第二級毒品安非他命予證人龔信維施用外，尚自八十八年六月底起，在高雄市○○區○○路一二二號五樓之一住處等處，連續多次無償提供第二級毒品安非他命予龔信維施用，因認被告此部份涉有連續轉讓第二級毒品罪嫌。然據前所述，本件被告轉讓安非他命予證人龔信維施用之犯行，僅得認定一次，惟公訴人認此部份與前述認定有罪部分，係屬連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、上訴駁回部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○自八十八年六月底起，在高雄市○○區○○路一二二號五樓之一住處等處，以每次一千元之價格，連續多次販賣第二級毒品安非他命予龔信維施用；又於前開時、甲，連續多次無償提供第一級毒品海洛因予龔信維施用，因認被告乙○○涉有連續販賣第二級毒品及連續轉讓第一級毒品等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。本件公訴人認被告涉有前揭販賣第二級毒品安非他命、轉讓第一級毒品海洛因等犯行，係以證人龔信維之證述，及扣案安非他命、殘留海洛因夾鏈袋等物為其論據。惟訊據被告乙○○否認有何被訴此部份犯行等語。經查：

㈠證人龔信維於八十九年九月六日警訊、八十九年十月六日偵查、九十年十月十二日原審訊問，就其向被告乙○○購買安非他命次數之關係案情重要待證事項，即有「十多次」、「三、四次」、「二次」等不同證述（見警卷第九頁，同前偵卷第二六頁，原審卷第七三頁反面），甚且於八十九年十月十九日偵查時改稱：「沒有向乙○○買毒品」等語（見同前偵卷第三九頁），則證人龔信維前開證述關於被告涉及販賣第二級毒品情節，難謂無瑕疵可指，自無從僅以證人龔信維與被告並無怨懟，遽以採認證人龔信維尚屬片面且有瑕疵之證言，而為不利於被告之證據認定。

㈡被告為警於其位於高雄縣岡山鎮○○○路住處查扣之安非他命一包，驗前毛重僅０．八公克（見原審卷第三十頁之檢驗報告），數量甚微，則以被告乙○○有施用第二級毒品惡習（有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參），則其為供施用，持有少量之安非他命，自屬合理，又本件其餘扣案之吸食器、針筒、殘留海洛因之夾鏈袋等物，顯屬供其施用第一、二級毒品所用之物，無從逕認即與販賣安非他命或轉讓海洛因犯行有何關聯性，自難遽依此等扣案物，憑以佐認被告被訴此部分犯行。

㈢參以被告到案後於警訊、偵查、原審及本院之歷次訊問，均堅詞否認有被訴販賣安非他命或轉讓海洛因行為，足徵本件除證人龔信維片面陳述外，並無第三人為相同之指證。

三、綜上所述，證人龔信維之前開陳述既有瑕疵可指，本件扣案物亦無法證明被告有公訴人所指此部分犯行，此外，復查無其他積極證據，自難僅憑證人龔信維之片面陳述，遽認被告有此部份被訴連續販賣安非他命、轉讓海洛因犯行。從而原審認以既不能證明被告被訴此部分犯罪，依法諭知關於被告被訴轉讓第一級毒品、被訴販賣第二級毒品部分，均無罪，核此部分認事用法尚無不合，公訴人提起上訴意旨，仍執證人龔信維於警訊、偵查、原審所為有瑕疵之證言，指摘原判決關於被告被訴轉讓第一級毒品、被訴販賣第二級毒品部分不當，均無理由，是原判決關於被告被訴轉讓第一級毒品、被訴販賣第二級毒品部分之上訴，均應駁回。

參、被告乙○○所犯刑法第三百四十九條第一項之連續收受贓物罪部分，經被告提起上訴後，已於本院調查中撤回此部份上訴（見本院卷第八七、九十頁），是被告所犯連續收受贓物罪部分，業已判決確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭

附錄本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第八條第二項：轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。