臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上訴字第五九七號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第五九七號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三

六九號中華民國九十一年二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署

九十年度毒偵字第四八六四號；併辦案號：同署九十年毒偵字第五九０九號、九十一

年度毒偵字第二七七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑七月確定，於民國八十八年一月八日執行完畢。復因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第七八七０號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，臺灣高雄地方法院再以八十八年度毒聲字第八三九０號裁定送強制戒治，並於八十九年四月十日以八十九年度毒聲字第二七七九號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣因違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣高雄地方法院撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，至九十年三月五日執行戒治期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年三月五日以九十年度戒毒偵字第三八三號不起訴處分確定。甲○○猶不思悔改，復基於概括之犯意，自九十年十月初某日起至九十年十二月二十四日二十一時回溯約二十四小時之某時止，連續在高雄縣永安鄉○○村○○街一巷五號住處施用第一、二級毒品海洛因及安非他命，其間約三、四天即施用一次。分別於九十年十月二十三日十六時許，在高雄縣永安鄉○○村○○街一巷五號為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因（驗後淨重０．三五公克）及第二級毒品安非他命（驗後毛重０．八五公克）；九十年十一月二十四日在高雄縣舊港村舊港橫路與堤汎路口，為警查獲；九十年十二月二十四日二十一時許，在高雄市○鎮區○○路一五０巷二弄一號前為警查獲。嗣經臺灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第一二五號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑（原審改依通常程序審判）及高雄市政府警察局、高雄縣警察局岡山分局移送併案審理。

理由

一、右揭事實，業據被告甲○○於本院審理時供承不諱，且被告於九十年十月二十三日及同年十二月二十四日為警查獲當日所採尿液，經送驗結果均呈嗎啡及安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院九十年十一月十二日煙毒尿液檢驗成績書（見毒偵字第四八六四號卷第十六頁）及高雄市政府衛生局九十年十二月三十一日煙毒尿液檢驗成績書各乙紙（見高雄市政府警察局偵查卷宗）附卷可稽，復有第一級毒品海洛因（驗後淨重０．三五公克）及第二級毒品安非他命（驗後毛重０．八五公克）扣案可資佐證，此有法務部調查局編號（電腦條碼）000000000號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年十一月十三日報告編號九０一一－二八號檢驗報告各乙紙在卷足憑（見同上偵查卷第十九頁、第二十頁）。次查，被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院八十八年度毒聲字第七八七０號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，原審法院再以八十八年度毒聲字第八三九０號裁定送強制戒治，並於八十九年四月十日以八十九年度毒聲字第二七七九號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣因違反保護管束應遵守事項情節重大，經原審法院撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，至九十年三月五日執行戒治期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年三月五日以九十年度戒毒偵字第三八三號不起訴處分確定，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、前開裁定及不起訴處分書各乙份在卷可按（見原審卷第三十七頁），其於五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪，經原審法院以九十一年度毒聲字第一二五號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，有該裁定附卷可參（見原審卷第二十頁），足認被告係於不起訴處分確定後，五年內二犯施用第一、二級毒品海洛因及安非他命。本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪。又其先後多次施用第一、二級毒品之行為，均時間緊接、所犯均構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告持有第一、二級毒品海洛因及安非他命之低度行為分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。另被告曾犯有如事實欄所述之違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，並於八十八年一月四日執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表一紙在卷可證，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。被告有二種以上刑之加重事由，應依刑法第七十條之規定，遞加重之。至移送併案審理部分（即被告於九十年十月二十三日十六時許被警查獲施用第一、二級毒品以外之事實），雖未據公訴人提起公訴，惟該部分事實與前揭已起訴論罪之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

三、原審予以論科，固非無見。惟查被告最初被查獲時間係九十年十月二十三日十六時許，公訴人亦起訴被告係自九十年十月二十三日前七十二小時內施用毒品，且無積極證據證明被告自同年三月二十三日起即施用毒品，原判決事實認定被告自同年三月二十三日起施用毒品，即有違誤。被告上訴意旨指稱其自九十年十月初開始施用毒品，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度及前已有施用第二級毒品安非他命之犯行，並經觀察勒戒、強制戒治期滿後，竟又再度施用，顯見其意志力不堅，且對身體健康所生之危害與犯罪後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案之海洛因（驗後淨重０．三五公克）及安非他命（驗後毛重０．八五公克），分別係屬第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以沒收銷燬之，又鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｈ