臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第二二二二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二二二二號

上訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字

第二一一二號中華民國九十二年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法

院檢察署九十二年度毒偵字第二五五二號），提起上訴及移

高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵字第六五六八號；台灣台南地方法院檢察署九十

二年度毒偵字第一九五四號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十一年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四年確定，於九十年六月九日執行完畢。又於八十七年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一八○七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復由台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第二二七一號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，期間經評定為合格，台灣高雄地方法院乃以八十八年度毒聲字第二一三二號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並執行保護管束期滿，業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年二月二十二日，以九十年度戒毒偵字第二四四號不起訴處分確定。詎乙○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年一月中旬某日起至同年八月二十八日、二十九日某日止，連續在其位於高雄市○○區○○街七號之住處或台南市和平甲園內等地，以抽菸或皮下注射之方式，不定時施用第一級毒品海洛因多次。嗣為警於九十二年四月二十二日二十一時五分許，在高雄市鼓山區○○○路與民利街口查獲，並扣得海洛因一包（淨重○‧二一甲克，包裝重○‧二二甲克），及其所有預備供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒一支，並經警採尿送驗而查獲上情。又於同年七月十八日下午三時四十五分許，在台南市○○路與林森路口經警臨檢採尿查獲。復於同年八月三十一日上午一時三十分許，在台南市○○○路○段與新信路口因通緝經警採尿查獲。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及同署、台灣台南地方法院檢察署移送併案審理。

理由

一、訊據被告乙○○對其於右揭時、地連續施用第一級毒品海洛因之事實，迭於警詢、偵查中、原審及本院審理時，均坦承不諱，且查：

（一）被告於九十二年四月二十二日、同年八月一日及同年九月十九日先後三次被查獲後，經採集之尿液送驗結果，三次均確呈嗎啡陽性反應等情，有高雄市立凱旋醫院九十二年五月二日之高市凱醫檢字第○一○三○號煙毒尿液檢驗成績書一紙、台南市衛生局九十二年八月七日、同九月二十四日（煙）南市衛驗字第Ｏ三Ｏ六九六號、第九二Ｏ六九五號檢驗成績書各一紙在卷可憑；且扣案之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑定結果，亦含有第一級第六項毒品海洛因成分，淨重○‧二一甲克（包裝重○‧二二甲克）之事實，復有該局九十二年五月二十八日出具之調科壹字第二二○○一五二五六號鑑定通知書一紙附卷足參，是被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行無訛。

（二）參諸醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版之文獻Isolation and Indentifica-tion of Drugs 乙書第二九三頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6-MonoacetyI morphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第四三一～四三二頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之五十以上於八小時內自尿中排出，至二十四小時排出約百分之九十，但四十八小時後仍有微量可檢出等語。此外，按通常健康成人一次注射嗎啡十五甲絲，而以現行採用蟻醛酸試液及鉬鋑銨酸試液檢驗其尿液時，注射後八小時內所排尿液易於檢出；八小時至二十四小時，視其取尿時間及尿量多寡，可能檢出；至二十四小時以後所排之尿液，用上述方法已難檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三年十一月三十日（七三）藥檢壹字第○三○二二一號函釋在案，足認被告自白稱其自九十二年一月中旬某日起至同年八月二十八日、二十九日某日止，連續有施用第一級毒品海洛因等語，核與事實相符，應堪採信。

（三）被告前於八十七年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一八○七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復由台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第二二七一號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，期間經評定為合格，台灣高雄地方法院乃以八十八年度毒聲字第二一三二號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並執行保護管束期滿，業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年二月二十二日，以九十年度戒毒偵字第二四四號不起訴處分確定之事實，有上開不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，是被告五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，所為與毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定相符，應予依法論科。

二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察勒戒後，有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴處分。經不起訴處分後五年內再犯第十條之罪，即不適用前項之規定（即應由檢察官偵查起訴），被告行為時之毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。又海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。核被告施用海洛因之行為，所為係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後施用第一級毒品之犯行，時間緊接、手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。甲訴人僅就被告於九十二年四月二十二日被查獲部分提起甲訴，其餘部分未據起訴，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，故移請併辦部分亦為起效力所及，本院自得一併審判。又被告前於八十一年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四年確定，於九十年六月九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯最重本刑為有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依法遞加之。

三、台灣高雄地方法院檢察署以被告施用海洛因，而於九十二年七月十八日下午三時四十五分許，在台南市○○路與林森路口查獲，並移送本院併辦部分；及台灣台南地方法院檢察署以被告施用海洛因，而於同年八月三十一日上午一時三十分許，在台南市○○○路○段與新信路口查獲，並移送本院併辦部分，核均與本件具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟對於上揭併辦部分原審未及審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨以此為由，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因違反毒品危害防制條例案件，經為不起訴處分及送強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，且先後被查獲三次，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品木本質，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之白色粉末一包（淨重○‧二一甲克、包裝重○‧二二甲克），經送驗結果，確屬第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明；另扣案之注射針筒一支，經送驗後雖均呈嗎啡及甲基安非他命陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年九月二日之報告編號0000－000號檢驗報告一紙可憑，惟係被告所有，預備供施用第一級毒品所用之物，業據被告自承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭

參考法條：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。