臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第二ОО二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十二年度上訴字第二ОО二號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第四

四二號中華民國九十二年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署

九十一年度毒偵字第四五０號、併辦案號：同署九十二年毒偵字第二二號、第四０七

號、第一０七三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十三、八十五、八十七年間因違反麻醉藥品管理條例、詐欺及藥事法等案件，分別經原審、本院及臺灣臺東地方法院判處有期徒刑六月、三年及三月確定，於八十七年五月二十九日入監執行後，甫於八十九年八月二十九日縮短刑期假釋出獄，其於九十年十二月二十四日假釋期滿，所餘刑期以已執行論。又前因施用第二級毒品安非他命，經觀察、勒戒後，經評估認為無繼續施用毒品之傾向，經原審於八十七年十二月七日以八十七年度易緝字第四號判處免刑確定。詎仍不知悔改，於上開免刑判決確定後五年內，復基於施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之概括犯意，自九十一年四月二十日起，迄九十二年六月十七日止（不含公權力拘束期間在內），在屏東縣東港鎮○○路漁塭或屏東市○○路○段友人住處等處，將海洛因摻水以針筒注射血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；及自九十一年五月三日十六時三十分許起回溯七十二小時某時起，迄九十二年三月七日十九時三十分許回溯七十二小時某時止（不含公權力拘束期間在內），在不詳地點，連續施用第二級毒品安非他命三次。嗣分別於附表所示時、地為警查獲，並扣得其所有詳如附表所示第一級毒品海洛因及包裝，其先後經警採其尿液送驗結果，附表第一次至第三次均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，附表第四次呈嗎啡陽性反應。嗣經原審於九十一年五月三日以九十一年度毒聲字第四六二號裁定將其送觀察、勒戒後，經評估認為有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所，施以強制戒治。

二、案經屏東縣警察局東港分局、枋寮分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、右開連續施用第一級毒品之事實，業據上訴人即被告甲○○分別於警訊、偵查中、原審及本院供承不諱，而被告先後為警查獲，經警採其尿液送驗結果均呈嗎啡陽性反應，亦有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書四紙及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告三紙在卷可稽。又扣案如附表所示之海洛因，經送驗結果，確實均含海洛因成分，亦有法務部調查局鑑定通知書四紙在卷為憑。復有扣案如附表所示之海洛因可資佐證，事證已臻明確。

二、訊據被告對於附表編號二、三時地為警查獲前均有施用第二級毒品安非他命之事實，業據其於本院調查時供承不諱，惟否認於附表編號一時地為警查獲前有施用安非他命之犯行，辯稱：第一次被警查獲前只有施用海洛因，並無施用安非他命，九十一年五月三日我被警察抓到採尿時，因為尿不出尿來所以向王文乾借尿摻在我的尿液，同日我進到看守所採尿檢驗結果，亦無安非他命陽性反應，足見被警查獲前未施用安非他命云云。惟查：

㈠證人即負責對被告及同案被告王文乾採尿之員警劉善郎及林義振於原審審理時均證稱：被告於九十一年五月三日十七時許，在屏東縣東港鎮○○里○○路查獲帶至屏東縣東港分局東港派出所製作筆錄後，採尿時是看著甲○○裝罐的，沒有讓甲○○跟王文乾接觸，因為甲○○與王文乾是一人一邊，甲○○當時沒有尿不出來的情形等語（見原審審理卷第六十七頁）甚詳，核與被告於警訊時自承：（問：警方現提供空瓶二瓶經你親自檢驗該兩瓶空瓶是否乾淨？是否由你親自採尿封瓶、捺印？）該空瓶乾淨無誤，是我親自採尿封瓶捺印無誤等語（見東警分刑第00000000000號卷第三頁反面）相符。況且被告曾有施用安非他命前科，對於警方採尿液後將送請檢驗有無施用暨施用何種毒品之情事，當無不知之理，其明知王文乾有施用安非他命及海洛因之犯行，衡諸常情，果真其僅有施用海洛因未有施用安非他命之言屬實，豈有向王文乾索取尿液送驗，而將施用安非他命之犯行加諸於己身之理。是其所辯，顯與常情相違，難以採信。足見證人王文乾於原審所證稱：我尿完尿後在旁邊的甲○○有倒我的尿云云，顯與事實不符，所言應迴護之詞，自非可取。再者原審將被告及王文乾該日所排放之尿液與證人王文乾之血液送請鑑定結果：甲○○之尿液經抽取ＤＮＡ檢測，因未檢出足資比對之結果，無法與王文乾比對。亦有內政部警政署刑事警察局九十一年十一月二十五日刑醫字第○九一○二五一八四一號鑑驗書附卷（見原審審理卷第四十七頁）可稽，亦難採為有利於被告之認定。

㈡雖被告於九十一年五月三日為警查獲當日進入臺灣屏東看守所再度採尿送驗結果，初驗結果僅呈現海洛因陽性反應，安非他命則為陰性反應，複驗結果兩者均呈陰性反應一節，有臺灣屏東看守所毒品尿液檢驗結果一紙附卷可參，惟其檢驗方法僅以「毒品尿液簡易套組」之簡易方法，較諸警方送至屏東縣衛生局初驗所使用ＴＯＸＩＬ－ＬＡＢ檢驗方法及原審送請臺灣檢驗科技股份有限公司複驗所採初步檢驗－ＥＩＡ酵素免疫分析法及確認檢驗－ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法等精密方法而言，其正確性自應以屏東縣衛生所及上述公司檢驗結果為準。按一般吸食或施打煙毒（或麻醉藥品）者，經人體代謝作用後，於八小時之內約有百分之八十量於尿液中排出，二十四小時後，續有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有殘餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食一百二十小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相質譜儀）仍可能被檢測出，此曾經憲兵司令部八十年五月七日（八○）鑑檢字第一七四六號函釋在案。據此，被告前後三次於附表編號一至編號三所示時、地為警查獲，經採集其尿液送請初驗及複驗結果均呈甲基安非他命及海洛因陽性反應，分別有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各三紙附卷可按。足證被告自九十一年五月三日十六時三十分許起回溯七十二小時某時起，迄九十二年三月七日十九時三十分許回溯七十二小時某時止，在不詳地點，連續施用安非他命三次之犯行，灼然甚明。足見被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。

三、又被告曾因犯施用第二級毒品安非他命案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，經評定認為無繼續施用毒品之傾向，經原審判處免刑確定，猶不知悔改，於前述免刑判決確定後五年內，復基於概括犯意連續施用第一、二級毒品海洛因及安非他命多次，經原審於九十一年五月三日以九十一年度毒聲字第四六二號裁定送觀察、勒戒後，經評估認為有繼續施用毒品之傾向等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣屏東看守所九十一年五月十五日屏所衛字第○九一○○○一二六六號函所附有無繼續施用毒品傾向證明書各一份可資佐證，是本件事證明確，被告之犯行，均堪認定。

四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告各該持有第一、二級毒品海洛因、安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係各基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條規定，分別論以一罪，並各加重其刑。又被告所犯上開二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人雖僅就被告自九十一年四月某日，在屏東縣東港鎮○○路漁塭施用海洛因之犯行、及九十一年五月三日十七時許回溯四十八時小時之某時，在不詳地點，施用安非他命之犯行，提起公訴，其餘部分未經起訴，惟其餘部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自應一併審理。又被告曾於八十三、八十五、八十七年間因違反麻醉藥品管理條例、詐欺及藥事法等案件，分別經原審、本院及臺灣臺東地方法院判處有期徒刑六月、三年及三月確定，於八十七年五月二十九日入監執行後，甫於八十九月八月二十九日縮短刑期假釋出獄，其假釋期滿，所餘刑期以已執行論，有臺灣高等法院被告全國全案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可考，其於執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加重之。

五、原審對於被告連續施用第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，甫經觀察、勒戒後，仍故態復萌，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑十一月。經核原審此部分判決認事用法並無不合，，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，或否認犯罪，或指摘原審此部分判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

六、原審予以被告連續施用第一級毒品部分論科，固非無見。惟查㈠扣案如附表所示之海洛因之包裝，因無法與毒品剝離，應視同毒品，依法宣告沒收銷燬，方為適法。原判決對於毒品包裝部分，漏未諭知沒收銷燬，自有未合。㈡扣案如附表所示之海洛因各送驗耗費部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，而原判決漏未於理由欄內說明，自屬理由不備。被告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑部分一併撤銷改判。審酌被告有事實欄所載之前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素行不佳。前又因施用毒品犯行，甫經觀察、勒戒後，仍故態復萌，長期連續施用第一級毒品，情節非輕等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。扣案如附表所示之海洛因及包裝，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。

七、本件撤銷改判部分所處有期徒刑一年六月，扣案如附表所示之海洛因、包裝均沒收銷燬，與駁回上訴部分所處有期徒刑十一月，定其應執行有期徒刑二年四月，扣案如附表所示之海洛因、包裝，均沒收銷燬。

八、公訴人認被告係自八十九年九月某日起開始連續施用海洛因，然被告始終未曾供承係自該日起施用海洛因，公訴人認係八十九年九月某日起，尚乏依據，惟該部分之事實，公訴人認為因與前揭論罪科刑之部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。