臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第二三號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二三號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第三

四三０號中華民國九十一年十一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法

院檢察署九十一年度毒偵字第五一五六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件經台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第九七二三號裁定送觀察、勒戒後，認均無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國（下同）九十年三月二十一日以八十九年度毒偵字第七一二五號為不起訴處分確定。

二、詎甲○○仍不知悔改，復於五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十一年八月三十日下午五時許回溯七十二小時內某時，在高雄市○○區○○路一九九巷九號十一樓之四住處，施用第一級毒品海洛因一次。又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年八月十九日起，至同年月三十日下午五時許回溯七十二小時內某時，在上開住處等地，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十一年八月三十日下午五時許，在高雄市○○區○○路七五號龍翔飯店七樓一七一一室，經警查獲甲○○所有供施用毒品用之工具玻璃球一個，並自窗外發現一樓有甲○○趁隙丟下之裝有海洛因一包（驗後淨重四．八七公克，純質淨重０．八二公克，包裝重０．六七公克）及安非他命一包（驗前毛重六．七公克，驗後毛重六．六公克）之黑色皮包，再扣得甲○○所有供施用之海洛因一包（驗後淨重四．八七公克，純質淨重０．八二公克，包裝重０．六七公克）、安非他命一包（驗前毛重六．七公克，驗後毛重六．六公克）及無關施用毒品之黑色皮包一個，因而查知上情。

三、案經高雄市警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，先經檢察官聲請台灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第五五六九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經檢察官聲請台灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第六二三一號裁定令入戒治處所施以強制戒治後起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承施用第一級及第二級毒品之事實，惟辯稱其該時係至龍翔飯店欲向「阿春」購買毒品，故扣案玻璃球一個、黑色皮包一個、海洛因一包（驗後淨重肆點捌柒公克，純質淨重零點捌貳公克，包裝重零點陸柒公克）及安非他命一包（驗前毛重陸點柒公克，驗後毛重陸點陸公克）非其所有等語。

二、經查：

㈠被告於右揭時、地施用第一級及第二級毒品之情，已經被告在警訊、偵查、原審及本院調查審理中供述在卷（見警卷第一頁反面、偵查卷第十一頁反面、原審卷第三七頁、本院卷第二五、八０頁），且被告為警查獲後，經警採尿及台灣高雄看守所附設勒戒處所採尿送檢驗，均呈嗎啡及安非他命陽性反應，此有台灣高雄看守所附設勒戒處所受勒戒人尿液檢驗結果報告表、高雄市立凱旋醫院出具之尿液檢驗報告、姓名對照表及高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷足憑（見偵查卷第二一頁、原審卷第十五、十六、四七頁），復有玻璃球一個、海洛因一包及安非他命一包扣案可佐，而扣案海洛因及安非他命之成分已經鑑定無訛，扣案海洛因驗後淨重四．八七公克，純質淨重０．八二公克，包裝重０．六七公克，扣案安非他命驗前毛重六．七公克，驗後毛重六．六公克，另扣案玻璃球一個經鑑定亦殘留有安非他命等情，均有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告二紙及法務部調查局鑑定通知書一紙可按（見原審卷第二七、二八、四四頁）。至被告固辯稱扣案物品非其所有等語，然被告於警訊、偵查及原審審理中均供承扣案物品為其所有等語（見警卷第一頁反面、偵查卷第十一頁反面、原審卷第三八頁），且證人即員警莊顯郎在本院亦證述其進入龍翔飯店七樓一七一一室內，只見被告及蔡宏成二人，被告坦承扣案物品為其所有，而蔡宏成否認扣案物品為其所有等語甚明，並有蔡宏成警訊筆錄可佐（見本院卷第四三、六０頁），是被告事後所辯，不足採信。從而，被告自白施用第一級及第二級毒品，堪認與事實相符。

㈡被告前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第九七二三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年三月二十一日以八十九年度毒偵字第七一二五號為不起訴處分確定，此有八十九年度毒偵字第七一二五號不起訴處分書在卷可稽（見偵查卷第二三頁）。又被告於五年內再施用第一級及第二級毒品，已如前述，經台灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第五五六九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經檢察官聲請台灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第六二三一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，亦有原審法院九十一年度毒聲字第五五六九號、九十一年度毒聲字第六二三一號裁定及台灣高雄看守所附設勒戒處所九十一年九月十一日高所坤戒字第二一七六號函足憑（見偵查卷第十八頁）。綜上所述，被告於不起訴處分後，五年內再施用第一級及第二級毒品，事證明確，犯行堪以認定。

三、核被告施用海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；被告施用安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用安非他命行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告持有第一級、第二級毒品後進而施用，其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為應各為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又公訴人雖僅就九十一年八月十九日施用第二級毒品之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。再公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪，惟被告確有施用第一級毒品犯行，且二者之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條逕予審理。

四、原審以被告施用第一級毒品犯行，罪證明確，因而適用刑事訴訟法第三百條、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經不起訴處分後，五年內復施用第一級毒品，顯見其意志不堅，惟其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑八月，並說明扣案之被告所有供施用之海洛因一包（驗後淨重四．八七公克，純質淨重０．八二公克，包裝重０．六七公克）為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。原判決此部分認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨辯稱扣案物品非其所有，為無理由，應予駁回。

五、原審以被告施用第二級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年八月十九日起，至同年月三十日下午五時許回溯七十二小時內，施用第二級毒品安非他命多次，原審就公訴人起訴九十一年八月十九日施用安非他命之犯罪事實未予判決，且原審就被告於九十一年八月三十日下午五時許回溯七十二小時內某時，施用第二級毒品安非他命一次犯行，復未說明為起訴效力所及而逕予審判，均有未洽。被告上訴意旨辯稱扣案物品非其所有，雖無理由，但原判決此部分既有上述可議之處，自應由本院將之連同應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經不起訴處分後，五年內復連續施用第二級毒品，顯見其意志不堅，惟其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之被告所有供施用之海洛因一包（驗後淨重四．八七公克，純質淨重０．八二公克，包裝重０．六七公克）及安非他命一包（驗前毛重六．七公克，驗後毛重六．六公克）均為毒品，扣案之被告所有供施用毒品之工具玻璃球一個，因殘留之毒品已無法析離，應視為毒品，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，均沒收銷燬。至扣案黑色皮包固為被告所有，但非被告施用毒品工具，與被告施用毒品犯行無關，故不宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭