臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第八八四號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第八八四號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

柳聰賢

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴

緝字第十三號中華民國九十二年四月十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院

檢察署九十一年度偵字第二０四六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十四年間因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院分別判處有期徒刑三年十月、一年六月，合併定其應執行刑五年二月確定，八十四年間又因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑九月確定，三確定判決經定應執行刑為五年八月，八十六年間復因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑五年一月確定，四確定判決經定應執行刑為有期徒刑十年六月，八十九年十月八日假釋出獄（不構成累犯）。詎乙○○竟不知警惕，復於九十一年一月初某日，在高雄市榮民總醫院前，以每支制式手槍新台幣（下同）二十五萬元之代價，向綽號「阿南」之年籍姓名不詳男子購買捷克製口徑九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）二支、以色列製九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）一支及附贈九ｍｍ制式半自動手槍子彈三十二顆，同時未經許可持有手槍、子彈，並㩦至屏東市○○○路四七八號五樓友人曾智皓租處藏放，期間曾㩦至屏鵝公路某處試射九顆子彈。九十一年四月三日下午十時許，郭壁諭受吳東錠邀約與郭碩雄、林俊成、李甲輝、張家華、戴宏銘、溫文翰、劉俊宏、曾宏志、鄭耿鈞等人，先後前往屏東市○○路一四一六號花田囍室ＫＴＶ店飲酒唱歌，吳東錠亦邀約大陸地區女子葉芸前來作陪，但葉芸卻聯絡大陸地區女子「阿蓮」、「小琳」、「小莉」前往作陪，吳東錠心中不滿，乃對「阿蓮」、「小琳」、「小莉」態度惡劣，並出手打「阿蓮」一耳光，「阿蓮」遂以行動電話告知乙○○，乙○○旋攜帶上開所購得其中捷克製口徑九ｍｍ之制式手槍一支及口徑九ｍｍ制式子彈二顆，駕駛八Ｍ－八六八六號小客車，於翌日（四月四日）上午一時四十五分許，至該ＫＴＶ店門口等候，隨後，「阿蓮」先走出該ＫＴＶ店坐上乙○○車，而後，「小琳」、「小莉」與郭壁諭等人一起走出該ＫＴＶ店（其中曾宏志、鄭耿鈞已先行離去），乙○○見「小琳」、「小莉」與戴宏銘邊搭訕邊走近車旁後，為免生事端，即先持㩦帶之捷克製口徑九ｍｍ之制式手槍及口徑九ｍｍ制式子彈朝空中射擊一發，又見郭壁諭等人仍走向前來，乙○○雖預見以其㩦帶之捷克製口徑九ｍｍ之制式手槍及口徑九ｍｍ制式子彈朝人群中開槍射擊，可能致人死亡，仍基於開槍射擊致人死亡並不違背其本意之殺人不確定故意，即朝郭壁諭所在人群射擊一發，因而擊中郭壁諭胸部，造成右前胸子彈穿通傷、右中及右下肺葉穿通傷合併血氣胸等傷害，乙○○旋駕車載「小琳」、「小莉」逃離現場，郭壁諭則經及時送醫急救後，倖免於死。嗣於九十一年四月十三日上午十一時許，在曾智皓上開租處，乙○○攜帶內裝有上開購得之捷克製口徑九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）一支、以色列製九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）一支、九ｍｍ制式半自動手槍子彈二十一顆（原三十二顆扣除試射九顆及ＫＴＶ店射擊二顆，餘二十一顆）、空彈殼九顆之所有手提包一個，正欲外出之際，為警查獲，當場扣得乙○○所有上開購得之捷克製口徑九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）一支、以色列製九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）一支、九ｍｍ制式半自動手槍子彈二十一顆（原三十二顆扣除試射九顆及ＫＴＶ店射擊二顆，餘二十一顆，鑑驗試射六顆，僅餘十五顆）、空彈殼九顆。

二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）坦承對於右揭時、地未經許可持有手槍、子彈之事實，惟矢口否認有殺人之犯行，辯稱其為避免遭郭壁諭等人圍毆，故擊發子彈，並無殺人故意等語。

二、經查：

㈠被告於九十一年一月初某日，在高雄市榮民總醫院前，以每支制式手槍二十五萬元之代價，向綽號「阿南」之年籍姓名不詳男子購買捷克製口徑九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）二支、以色列製九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）一支及附贈九ｍｍ制式半自動手槍子彈三十二顆，同時未經許可持有手槍、子彈，期間曾㩦至屏鵝公路某處試射九顆子彈等事實，已據被告於警訊、原審及本院審理中供述甚甲（見警卷第二～五頁、原審卷二第三五～三八頁、見本院卷九十二年七月一日言詞辯論筆錄），核與曾智皓供述相符（見警卷第七頁正、反面、偵查卷第二五頁反面～第二六頁），且證人即員警林榮棟偵查中亦證述其等查獲被告後，在被告攜帶之手提包內扣到扣案槍、彈等語（見偵查卷第三十頁），並有被告所有之捷克製口徑九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）一支、以色列製九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）一支、九ｍｍ制式半自動手槍子彈二十一顆（原三十二顆扣除試射九顆及ＫＴＶ店射擊二顆，餘二十一顆）、空彈殼九顆扣案可佐。又扣案之捷克製口徑九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）一支、以色列製九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）一支、口徑九ｍｍ制式半自動手槍子彈二十一顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力，有該局槍彈鑑定書附卷可稽（見原審卷一第四三～五九頁）。另被告持以射擊被害人郭壁諭之捷克製口徑九ｍｍ之制式手槍（含彈匣）一支，固未扣案，但依ＫＴＶ店擊發之子彈彈殼鑑定結果，該擊發彈殼經送驗為口徑九ｍｍ制式彈殼，應係由口徑九ｍｍ制式槍枝所擊發，且非扣案之槍枝所擊發之情，有內政部警政署刑事警察局九十一年七月十六日刑鑑字第○九一○一八四三四六號函、九十一年八月九日刑鑑字第０九一０二０八一六０號函在卷足憑（見原審卷一第一二六、一四五頁），是該未扣案之手槍為捷克製口徑九ｍｍ之制式手槍，應堪認定。再被告持以射擊被害人郭壁諭，造成右前胸子彈穿通傷、右中及右下肺葉穿通傷合併血氣胸等傷害，復分據被告及被害人郭壁諭供述在卷，並有寶健醫院診斷證甲書可佐（見警卷第五五頁），該手槍具有殺傷力，亦已甲確。

㈡被告於九十一年四月四日上午一時四十五分許，攜帶上開所購得其中未扣案之捷克製口徑九ｍｍ之制式手槍一支及口徑九ｍｍ制式子彈二顆，駕駛八Ｍ－八六八六號小客車至該ＫＴＶ店門口，朝被害人郭壁諭等人群射擊一發，並擊中被害人郭壁諭胸部，造成被害人郭壁諭右前胸子彈穿通傷、右中及右下肺葉穿通傷合併血氣胸等傷害，被害人郭壁諭經及時送醫急救後，倖免於死之事，亦經被告於警訊、原審及本院審理中供述在卷（見警卷第二～五頁、原審卷二第三五～三八頁、見本院卷九十二年七月一日言詞辯論筆錄），核與證人曾智皓、郭碩雄、戴宏銘、李甲輝證述相符（見警卷第七頁正、反面、第十七頁反面、第二二頁反面、偵查卷第二五頁反面～第二六頁、第三四頁、原審卷一第一

三二、一三七、二０九頁），再經原審及本院調閱該ＫＴＶ大門口監視錄影帶，內容亦顯示上情無訛，有原審及本院勘驗筆錄可參（見原審卷一第一四二、一四三頁、本院卷第七四～七五頁），並有現場查獲之彈殼一個扣案及寶健醫院診斷證甲書及東山河社區住戶資料表、汽機車出入管制表附卷可佐（見警卷第五五頁、原審卷第一一八頁），此部分事實，即堪認定。又制式手槍殺傷力極強，擊中人體極可能造成死亡，且持制式手槍朝人群射擊，亦可能擊中他人發生死亡結果，此為一般人所可預見，然被告竟仍持制式手槍朝被害人郭壁諭所在人群射擊，足見被告雖無殺害特定人死亡之積極故意，但對死亡結果之發生亦不違背其本意，被告有殺人之不確定故意甚甲。被告所辯稱其為避免遭郭壁諭等人圍毆，故擊發子彈，並無殺人故意等語，尚無可採。

㈢至辯護人辯護稱扣案之槍、彈係曾智皓所購買而持有，已經本院九十二年度上訴字第七二九號判決在案，並非被告購買持有，而被告持以射擊之槍、彈係向友人李憲南臨時借用，被告因遭員警刑求，致為不實之自白，另被告係因「阿蓮」告知郭壁諭等人揚言要對之不利，當日復見戴宏銘與「小琳」、「小莉」糾纏，乃基於防衛之意開槍，並無殺人故意等語。然被告購買而持有捷克製口徑九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）二支、以色列製九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）一支及附贈九ｍｍ制式半自動手槍子彈三十二顆之情，已如前述，而被告於偵查中已供述未受刑求甲確（見偵查卷第八頁），且經原審向台灣屏東看守所函查，被告於九十一年四月十三日入看守所時，因無甲顯外傷，故無拍照存證，僅有疑似毒品嚴重戒斷造成腹瀉、嗜睡等症狀，有台灣屏東看守所九十一年七月五日屏所衛字第０九一０００一六五九號函在卷可按（見原審卷一第三八頁），且觀諸該函所附收容人所內外傷紀錄表、健康檢查表及就診紀錄之記載，被告亦於收容人所內外傷紀錄表自行記載身體一切正常等文字，此外並無刑求之相關記載（見原審卷一第三九～四一頁），被告遭員警刑求一節，自無從證甲。再觀諸曾智皓於警訊先係供述扣案槍、彈係被告購買而持有等語，嗣於偵查中得知被告否認持有扣案槍、彈，始自白扣案槍、彈係其購買而持有等語，但隨即否認自白，而被告嗣於原審則坦承持有扣案槍、彈，復參以被告持手槍殺人未遂及以手提包裝扣案槍、彈欲離去之際為警當場查獲之情，尚難認曾智皓此部分自白與事實相符。辯護人所辯扣案之槍、彈係曾智皓所購買而持有，即無可取。又被告始終未供述其持以射擊之槍、彈係向友人李憲南臨時借用之情，直至本院言詞辯論中，乃以此辯解，被告此部分所辯，亦難遽採。是辯護人辯稱被告因遭員警刑求，致為不實之自白一節，即無可採。另依原審及本院勘驗所得，被告到達該ＫＴＶ店門口後，「小蓮」已先上車，其後「小琳」、「小莉」與戴宏銘邊搭訕邊走近車旁，並無遭挾持之情，其時，被害人郭壁諭等人亦無持任何工具，或蜂湧向前欲圍毆被告之情形，此有勘驗筆錄可按，況被告大可駕車離去，但被告竟持㩦帶之捷克製口徑九ｍｍ之制式手槍及口徑九ｍｍ制式子彈先朝空中射擊一發，復朝被害人郭壁諭所在人群射擊一發，顯難認被告係基於防衛而開槍，所辯被告係基於防衛之意開槍，並無殺人故意等語，自無足採。綜上所述，被告未經許可持有槍、彈及殺人未遂犯行，事證甲確，堪以認定。

三、核被告同時購買而持有手槍三支及子彈三十二顆，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪及第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告於同一時間、地點，以單一行為同時持有制式手槍三支及子彈三十二顆，乃一行為同時觸犯上開持有手槍及持有子彈二罪名，係屬想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪。公訴人起訴事實雖未論及被告持有未經扣案之捷克製手槍一支，惟此部分與起訴事實係屬同一事實，法院自得予以審理，併此敘甲。又被告持槍擊中被害人郭壁諭未致於死，所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告殺人未生死亡之結果，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。再被告持有槍、彈之目的係為防身用，已經被告於原審及本院陳甲（見原審卷第三九頁、本院卷第七七頁），復無其他證據足佐被告係為殺人而持有槍、彈，況被告持槍前往ＫＴＶ店射擊而擊中被害人郭壁諭乃偶發事件，是被告未經許可持有槍、彈罪與殺人未遂罪間，尚無方法目的之牽連關係，而係犯意各別，犯罪構成要件互異，應分論併罰（最高法院九十一年度台上字第三八四號判決意旨參照）。

四、原審以被告罪證甲確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告，如係數罪併罰內有沒收必要者，須附隨宣告於該主刑之下方為適法，否則即無所據以定其應執行刑之主從各刑（最高法院七０年度台上字第二０八八號判決參照）。原審判決未各別於未經許可持有手槍罪及殺人未遂罪主刑之下宣告沒收，尚有未當。㈡被告於花田囍室ＫＴＶ店擊發子彈後，現場所遺留之彈殼一顆已無殺傷力，即非屬違禁物，且非被告犯罪所用之物，原審判決認該彈殼係被告犯殺人未遂罪之工具，而依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收，亦有未合。被告上訴意旨辯稱其並無殺人故意，且僅持有手槍一支，原審判決量刑過重，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有事實欄所載前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，竟不知警惕，復未經許可持有手槍三支、子彈三十二顆，其後更持其中一支手槍殺人未遂，惡性非輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知併科罰金易服勞役之折算標準，併定其應執行刑。扣案捷克製口徑九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）一支、以色列製九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣）一支及九ｍｍ制式半自動手槍子彈十五顆（原三十二顆扣除試射九顆、ＫＴＶ店射擊二顆、鑑驗試射六顆，餘十五顆），均具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另未扣案捷克製口徑九ｍｍ之制式手槍（含彈匣）一支尚無從證甲業已滅失，且具殺傷力，屬違禁物，亦依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至扣案之被告試射後留下彈殼九顆、殺人未遂現場遺留彈殼一顆及鑑驗試射之彈殼六顆，暨被告於ＫＴＶ擊發而未尋獲之彈殼一顆，均已無殺傷力，非屬違禁物，而扣案之被告所有手提包一個，均非被告犯罪用之物，故不宣告沒收。扣案復原子彈底火壓器（含千斤頂乙只），非違禁物，且非被告所有，迭經被告與曾智皓陳甲在卷，故不得宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第二百七十一條第二項、第一項、第十一條前段、第二十六條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第一款、現行法規所定貨幣折算新台幣條例第二條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭

右正本證甲與原本無異。