臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第九四六號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第九四六號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣屏東地方法院九十一年度訴

字第八七О號中華民國九十二年四月十五日日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方

法院檢察署九十一年度毒偵字第一一三六號，及移

察署九十二年度毒偵字第一三六、第四三九號、九十一年度毒偵字第一五三四號），

提起上訴（移

，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪，經台灣屏東地法方院判處有期徒刑九月，於民國九十一年二月七日執行完畢；又因施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命罪，經強制戒治期滿，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月六日以八十八年度戒毒偵字第一五四號不起訴處分確定。嗣甲○○於上開不起訴處分後五年內，復於九十一年七、八月間某日起至九十二年三月九日止，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，在屏東縣林邊鄉○○村○○路一號住處，每二至三天以注射之方式施用第一級毒品海洛因一次，另先後以燒烤霧化吸其霧氣之方式施用第二級毒品安非他命三次，嗣為警於九十一年九月十三日十六時許，在屏東縣林邊鄉○○村○○路一號查獲，並扣得第一級毒品海洛因零點五公克、第二級毒品安非他命零點二五公克及其所有供施用第一級毒品海洛因之注射針筒一支、供施用第二級毒品安非他命之吸食器一個，又於九十一年九月十六日十八時許，在高雄縣林園鄉○○路與王公路口為警查獲，並扣得供施用海洛因之注射針筒二支；再於九十一年十月二十二日十六時三十五分，在屏東縣林邊鄉○○村○○路一號住處，為警查獲，並扣得其所有供施用海洛英之注射針筒一支；復於九十二年三月十二日十六時二十五分，在屏東縣佳冬鄉○○村○○路一○四號，為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因之注射針筒一支。又於九十二年一月二十九日十一時五十分許經警拘提在屏東縣警察局枋寮分局刑事組採尿送驗，仍呈嗎啡陽性反應。

二、案經屏東縣警察局東港分局、高雄市政府警察局小港分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且被告為警查獲採驗之尿液，經送鑑驗結果，亦呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院九十一年九月二十六日高市凱醫檢字第００六三六號煙毒尿液檢驗成績書、屏東縣衛生局九十一年十月一日屏縣衛檢六字第九一０二八七號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書在卷可稽，另僅呈嗎啡陽性反應者，亦有屏東縣衛生局九十一年十一月五日屏縣衛檢六字第九一０三三０號號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書一紙在卷可憑，於九十二年一月二十九日十一時五十分許許經警拘提在枋寮分局刑事組採尿送驗，仍呈嗎啡陽性反應，亦有屏東縣衛生局九十二年二月二十五日屏縣衛檢六字第九二００八五號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書可稽。此外，並有第一級毒品海洛因零點五公克、第二級毒品安非他命零點二五公克及其供施用毒品之器具注射針筒五支、吸食器一個扣案足稽。而扣案海洛因、安非他命確係第一、二級毒品，亦有初步檢驗報告單二紙在卷可稽。又被告前因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經強制戒治期滿，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月六日以八十八年度戒毒偵字第一五四號不起訴處分確定，有不起訴處分書在卷可按，被告五年內再犯本件施用毒品犯行已臻乙確，應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，均時間緊接，手法相同，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，係連續犯，各應依刑法第五十六條之規定，以一罪論並加重其刑。被告連續施用第一、二級毒品之際，多次持有第一、二級毒品，亦係基於概括犯意，本應論以連續持有第一、二級毒品罪，惟其持有後進而施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用第一級毒品及施用第二級毒品，犯意各別，行為互異，應分論併罰。檢察官雖僅就被告於九十一年九月十三日以前之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。被告前因違反毒品危害防制條例轉讓第二級毒品案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑九月，於九十一年二月七日執行完畢，有台灣高等法院被告全國刑案紀錄表可按，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，併遞加重之。

三、原審依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段，犯行危害於社會風氣，犯後於偵查中否認部分犯行，惟於法院審理時坦承犯行等一切情狀，量處施用第一級毒品有期徒刑一年，施用第二級毒品有期徒刑八月，並定其應執行刑有期徒刑一年六月。並敘乙扣案含第一級毒品海洛因零點五公克、第二級毒品安非他命零點二五公克，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之，扣案注射針筒五支，其中除九十一年九月十六日十八時許為警查獲之二支無證據足認係被告所有外（九十一年度檢總管九八八九號），其餘三支注射針筒及吸食器一個，為被告所有且供施用海洛因、安非他命所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨並不否認犯罪，空言指摘原判決量刑過重不當，並無可取，檢察官上訴意旨就被告於九十二年一月二十九日十一時五十分許經警拘提在枋寮分局刑事組採尿送驗，仍呈嗎啡陽性反應而查獲部分，指摘未及審理而移送併辦，但查此部分原判決已經審理並認定在案，檢察官指摘亦無可取，為無理由，均予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭

右正本證乙與原本無異。

本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。