臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第三六八號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第三六八號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

周村來 律師

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字

第二八一八號中華民國九十三年三月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方

法院檢察署九十二年度偵字第一九三０六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾於民國八十九年間因犯懲治盜匪條例案件，經臺灣高雄地方法院於九十年一月二日以八十九年度訴字第一三九號刑事判決判處有期徒刑三年六月，並確定在案，嗣於九十一年十月二十三日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束（保護管束期間至九十二年十月二十三日止，未構成累犯）。惟其竟不知悔改，於假釋期間內之九十二年九月十八日十三時許，在其女友楊丁雯位於高雄市○○區○○街三號六樓之租屋處，意圖牟利販賣第三級毒品Ｋ他命一點四公克予戊○○，並收取戊○○交付之新台幣（下同）五百元之價金，嗣於九十二年十月六日十七時許，在高雄市○○路一二九號與大為街路口，為警循線查獲。

二、案經臺南市警察局第一分局、臺南憲兵隊暨行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊共同報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，此為刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二所明定。是查：

（一）證人戊○○於警訊時證稱：我於九十二年九月十八日十三時許，駕駛牌照號碼為ＺＪ─六三九號之營業用小客車（計程車）前往被告位於高雄市○○街三號六樓之租屋處，以五百元向被告購買Ｋ他命一小包（重約一點四公克），我向被告購賣Ｋ他命係為供自己吸食之用，我向被告購買毒品後就與被告共同前往ＫＴＶ唱歌等語（節錄，詳參台南市警察局第一分局刑案偵查卷宗第八頁至第十頁戊○○之警訊筆錄），其於偵查中結證稱：「當天（九十二年九月十八日）下午一點，我去鹽埕區○○街三號六樓找阿肥買毒品，乙○○也在現場，我向乙○○買一包Ｋ他命，同時拿五百元給乙○○。」等語（見偵查卷第三二頁），證人戊○○於警訊及偵查時皆係明確證述其於九十二年九月十八日經警查獲持有之第三級毒品Ｋ他命（重約一點四公克）部分，係於高雄市○○區○○街三號六樓處，向被告所購買，買賣價金為五百元；惟其於原審審理時卻翻異前詞，否認係向被告購買系爭第三級毒品，改結證稱：案發當日即九月十八日我原欲與被告一起去購買毒品，其要去找「阿肥」，但找不到「阿肥」就去找被告，被告並叫我至高雄市○○街三號六樓處，但是因為「阿肥」在睡覺，被告就幫我向「阿肥」拿毒品，錢也是被告幫我拿給「阿肥」等語（見原審卷第二０七頁、第二０八頁）；證人戊○○於本院九十三年十月六日審理時亦結證：「九十二年九月十八日中午過後，我有去大有街三號六樓，當時有阿肥、乙○○、千裕、烏雞、還有我在場，阿肥胖胖、高高的，我一六八公分，他比我高，沒戴眼鏡。我是要去向阿肥拿Ｋ他命，但是我找不到他，我知道乙○○與阿肥在一起，所以我就叫乙○○幫我向阿肥拿Ｋ他命。因為阿肥在睡覺，乙○○來給我開門，所以我就叫乙○○幫我把錢拿給阿肥，Ｋ他命是乙○○拿給我的，我是與乙○○合買，各出一半，乙○○錢還沒給我，因為他那天沒有錢，等過幾天再給我。」等語（見本院卷第一六二頁、第一六三頁），而證人甲○○於本院九十三年十月六日審理時則結證：「陳儒憶綽號叫阿肥，外型肥肥的，不太高，他有戴眼鏡。九十二年九月十八日中午我有去大有街三號六樓，我去當時有丙○○、乙○○及我在場，戊○○有打電話進來給綽號阿肥的人，阿肥沒有接，他再打電話給乙○○，我不知道戊○○打電話來做什麼，但他打電話來後十幾分鐘他就來了，阿凱在門口叫乙○○去叫阿肥，乙○○去叫阿肥叫不起來，阿肥說他很累，叫乙○○直接拿給戊○○就好，戊○○就把錢交給乙○○轉交給阿肥，阿肥從口袋拿一包東西交給乙○○轉交給戊○○。我只看過他拿過這包東西出來，可是是什麼東西我並不知道。」等語（見本院卷第一五五頁至第一五九頁），可見證人戊○○、甲○○對於綽號「阿肥」之人外型之描素及當時有何人在場差異甚大，證人戊○○稱：阿肥胖胖、高高的，我一六八公分，他比我高，沒戴眼鏡，當時有阿肥、乙○○、千裕、烏雞、還有我在場等語。證人甲○○卻證稱：阿肥外型肥肥的，不太高，他有戴眼鏡，當時有丙○○、乙○○及我在場等情。因此戊○○於九十二年九月十八日，在高雄市鹽埕區○○街三號六樓處，向被告購買第三級毒品Ｋ他命時，是否有綽號「阿肥」之人在場？亦令人懷疑。是可認證人戊○○於司法警察調查中及偵查中所為之陳述確與審判時之證述有不符之情況。

（二）證人戊○○已於原審審理中結證稱其於製作警訊筆錄時，並未經警方為任何強暴、脅迫之違法取供之行為，其於當時所述皆係出於自由意思，且其嗣於檢察官進行偵訊程序時，亦未提出警詢筆錄不實之抗辯（參原審卷第二０九頁、第二一二頁、第二一三頁）；嗣其雖於原審審理中另證稱其為警查獲時，警方拿搜索票出來，命其稱毒品係向被告所購買，否則要一併將其移送，嗣其係先於高雄市政府警察局新興分局製作警詢筆錄，後來才至台南市警察局第一分局製作上開警詢筆錄等語（參原審卷第二一六頁至第二一七頁）。惟查，證人戊○○於九十二年九月十八日為警查獲時，警方僅在其身上扣得第三級毒品Ｋ他命二小包（合計驗前毛重為一點七公克，詳如後述），數量不多，縱其有施用、持有第三級毒品，但因毒品危害防制條例就該二種行為樣態，皆無處罰之規定，是警方並無從移送證人戊○○，衡情應不致對證人戊○○告以將移送檢察官等語，是不能因證人戊○○之空言指摘即認承辦員警有以不法方式取供之情事，從而證人戊○○以此證稱其於警詢中指證毒品係向被告購買部分實係應警察所要求一節，委無足採。又本院遍查全卷，並無證人戊○○所謂於「新興分局」製作之另一份警詢筆錄，且證人傅俾義即案發當日負責指揮搜索調查之員警亦於原審到庭結證稱：就警方辦案之習慣，其他單位之案子，警方不可能幫忙製作筆錄，除非承辦單位請求，而本案並無與高雄市警察局新興分局合辦，另證人戊○○雖曾於案發當日於高雄市某分局留置過，但該分局既非承辦分局自不可能製作筆錄等語（詳參原審卷第二四八頁至第二四九頁）。且本院就此向行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊函查結果，經函覆：本隊偵查處理該案時，針對「戊○○」、「楊丁雯」等人偵訊之地點及偵訊人員均由台南市警察局第一分局刑事組辦公室內由該分局刑事組幹員進行之，並無於其他單位或其他處所進行偵訊，故並無任何於高雄市新興分局內所製作之筆錄或書面資料可供貴院參辦云云，有該隊九十三年五月二十八日洋局四偵字第０九三Ｇ００一八六一號函一份附於本院卷第七七頁、第七八頁可憑，足認證人戊○○所證述其曾另製作一份警詢筆錄部分，亦不足採信。從而，上開證人戊○○於九十二年九月十九日在台南市警察局第一分局所製作之警詢筆錄，既於警方查獲其持有第三級毒品後，立即解回台南所製作，此時證人之記憶最清晰，亦無任何外力介入，該時之證述當屬可信。

（三）綜上所述，足認證人戊○○於警訊時之陳述較審判中之證述，具有特別可信之情形，且為證明被告犯罪事實所必要，依上開法條說明，該名證人於警訊中所述，自有證據能力，合先敘明。

二、再按警察之取締或查獲經過報告，其意義乃係指警方在查獲具體案件後，所自行製作，內容在敘述如何就該具體案件查獲、破案經過之報告文書，即該報告係警察針對具體個案所製作，並無例行性，且該等報告並非經常處於可受公開檢查狀態下之文書，故依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定之立法理由解釋，此項報告書並非該條款規定由公務員職務上製作之紀錄文書，亦無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，當然無證據能力，最高法院八十九年度台上字第五三六四號判決亦採此見解。準此而論，系爭由海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊（以下簡稱海巡隊）所製作有關查緝被告之調查暨辦理情形報告書（附該海巡隊刑案偵查卷宗），既係針對被告涉犯違反毒品危害防制條例之具體案件查獲、破案經過之報告文書，自無證據能力。再該等文書本質上即無證據能力，已如上述，自不因傳訊原製作文書之員警或調查其他特別情況，而例外排除其傳聞性並承認其證據能力，是公訴人請求傳訊原製作報告書之員警傅俾義以證明該文書確有證據能力部分，即無必要。況若認因此類之報告文書如無證據能力，而須就查獲經過一一傳訊相關警員，致增加司法成本，亦係制度使然，然仍不能因此即認原無證據能力之報告文書有證據能力，附此敘明。

三、另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人所犯罪嫌為最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。經查，本案司法警察機關即海巡隊原認被告乙○○係涉犯販賣第一級毒品案件，依毒品危害防制條例第四條第一項之規定為死刑或無期徒刑之罪，嗣海巡隊依上開規定向臺灣臺南地方法院檢察署（以下簡稱臺南地檢署）聲請就被告乙○○所使用之行動電話號碼為0000000000號，實施通訊監察，時間自九十二年九月一日起至同月三十日止，而臺南地檢署亦於九十二年九月一日核發該通訊監察書，監察期間乃自九十二年九月二日十時起至九十二年十月一日十時止一節，亦有該通訊監察聲請書、通訊監察書各一份附原審卷第一八九頁至第一九七頁可稽。是以，海巡隊依照該份通訊監察書而就電話號碼為0000000000號與其對向通話之電話內容，於監察期間內實施監聽，確屬合法，故依該合法監聽程序所轉譯之監聽譯文，自有證據能力。從而，本案被告乙○○之選任辯護人雖認海巡隊於上開核准之監察期間即於九十二年九月二十三日就電話號碼為0000000000號與電話號碼為0000000000號之通話實施監聽及轉譯之監聽譯文部分（附上開海巡隊刑案偵查卷宗）無證據能力，即屬無據。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認上開販賣第三級毒品Ｋ他命給戊○○，辯稱：我並未與女友楊丁雯同居於高雄市○○區○○街三號六樓租屋處，而警方於九十二年九月十八日在該處所扣得之物品亦非其所有，而戊○○係於九十二年九月十八日當日前往上開楊丁雯之住處欲向綽號「阿肥」之男子購賣第三級毒品Ｋ他命時，因我為戊○○開門，且當時「阿肥」正在睡覺，我才會代向「阿肥」取得毒品後轉交予戊○○，並將戊○○所交付之五百元交給「阿肥」，我並沒有販賣第三級毒品Ｋ他命予戊○○等語。

二、經查：

（一）證人戊○○業於警訊中證述：我於九十二年九月十八日十三時許，駕駛牌照號碼為ＺＪ─六三九號之營業用小客車（計程車）前往被告位於高雄市○○街三號六樓之租屋處，以五百元向被告購買Ｋ他命一小包（重約一點四公克），以供自己吸食之用，嗣我即與被告共同前往ＫＴＶ唱歌等語（見台南市警察局第一分局刑案偵查卷宗第八頁至第十頁戊○○之警訊筆錄），核與其於偵訊中所結證稱：「（九十二年九月十八日是否向乙○○購買毒品？）當天下午約一點我去鹽埕區○○街三號六樓找阿肥買毒品，乙○○也在現場，我向乙○○買一包Ｋ他命，同時拿五百元給乙○○，事後於當天晚上約七點我開計程車在自立路被警察攔下並在我車內查到毒品，警察再帶我回大有街等乙○○。」、「（向乙○○買過幾次毒品？）只有這一次，其他都是向阿肥買的。」（參偵卷第三十二頁、第三十三頁）等情相符。是若該第三級毒品Ｋ他命，確如被告所辯稱並非其販售予戊○○，戊○○於上開警、偵訊中所描述之情景，自應為我向「阿肥」購買毒品，且由被告代為轉交毒品及價金，始合常情，然證人戊○○卻明確指明係向被告購買系爭第三級毒品Ｋ他命，且特別指明只向被告購買這一次，此與被告所辯稱之情節顯不相符。又證人戊○○雖於原審審理中改證稱：我原欲向「阿肥」購買毒品，但因找不到「阿肥」，所以就去找被告，被告才叫我至高雄市○○街三號六樓，到了該處後，因「阿肥」在睡覺，被告就幫我向「阿肥」拿毒品，錢亦為被告代為轉交予「阿肥」，又當日所另查獲之第三級毒品Ｋ他命，則亦係我在不同時日於相同處所向「阿肥」所購買（參原審卷第二０七頁至第二０九頁）；證人戊○○於本院九十三年十月六日審理時亦結證：「九十二年九月十八日中午過後，我有去大有街三號六樓，當時有阿肥、乙○○、千裕、烏雞、還有我在場，阿肥胖胖、高高的，我一六八公分，他比我高，沒戴眼鏡。我是要去向阿肥拿Ｋ他命，但是我找不到他，我知道乙○○與阿肥在一起，所以我就叫乙○○幫我向阿肥拿Ｋ他命。因為阿肥在睡覺，乙○○來給我開門，所以我就叫乙○○幫我把錢拿給阿肥，Ｋ他命是乙○○拿給我的，我是與乙○○合買，各出一半，乙○○錢還沒給我，因為他那天沒有錢，等過幾天再給我。」等語（見本院卷第一六二頁、第一六三頁），再參酌證人戊○○於偵訊中所證稱我之前的毒品皆係向「阿肥」所購買之情節，足見確有綽號「阿肥」之人存在，則證人戊○○應與「阿肥」相當熟識，縱「阿肥」當時正在睡覺或被告確為替戊○○開門之人，然既然要向「阿肥」購買毒品，勢必須叫醒「阿肥」，故戊○○應無需透過被告轉交毒品與購買毒品之代價之必要，證人戊○○上開於原審及本院所證顯不合理。

（二）系爭毒品若係被告與證人戊○○所欲共同購買，何以被告未在戊○○與其聯絡時，立即向同在高雄市○○街三號六樓處之「阿肥」購買，之後再與戊○○平分並結算款項即可，何須故待「阿肥」已入睡，且戊○○前來時，才叫醒「阿肥」向「阿肥」購買；又既然戊○○於取得毒品後即與被告共同前往ＫＴＶ唱歌，為何證人戊○○卻於原審及本院審理中證稱購買毒品之五百元買賣價金，皆為渠一人所出，被告並未交付其應分擔之購買毒品價金，其亦未將毒品平分予被告等語（參原審卷第二０九頁、第二一二頁、第二二０頁、本院卷第一六四頁），證人戊○○與被告就該部分之證述及辯稱，互有矛盾；況證人戊○○於警、偵訊中亦未曾提及與被告共同購買毒品部分；而被告則係先於警訊中辯稱：該第三級毒品Ｋ他命係其與戊○○共同出錢購買，每人出資新台幣一千元，且係向ＰＵＢ裡面的人購買等語（參台南憲兵隊偵查卷第十七頁背面），顯見被告於當時所述關於購買該第三級毒品Ｋ他命之代價、地點皆與事實不合，被告亦未曾提及有關毒品及買賣價金皆係透過其所交付一節；嗣被告於偵訊中仍未提及為「阿肥」轉交毒品、金錢該部分之事實（參偵卷第四十八頁），足見被告於原審及本院所辯稱之情節，及證人戊○○嗣於原審及本院審理中所證述等情，應係被告臨訟卸責之詞，及證人事後迴護被告之詞，皆不足採信。

（三）證人甲○○雖於本院九十三年十月六日審理時結證：「陳儒憶綽號叫阿肥，外型肥肥的，不太高，他有戴眼鏡。九十二年九月十八日中午我有去大有街三號六樓，我去當時有丙○○、乙○○及我在場，戊○○有打電話進來給綽號阿肥的人，阿肥沒有接，他再打電話給乙○○，我不知道戊○○打電話來做什麼，但他打電話來後十幾分鐘他就來了，阿凱在門口叫乙○○去叫阿肥，乙○○去叫阿肥叫不起來，阿肥說他很累，叫乙○○直接拿給戊○○就好，戊○○就把錢交給乙○○轉交給阿肥，阿肥從口袋拿一包東西交給乙○○轉交給戊○○。我只看過他拿過這包東西出來，可是是什麼東西我並不知道。」等語（見本院卷第一五五頁至第一五九頁），然依上所述，證人戊○○、甲○○對於綽號「阿肥」之人外型之描素及當時有何人在場差異甚大，證人戊○○稱：阿肥胖胖、高高的，我一六八公分，他比我高，沒戴眼鏡，當時有阿肥、乙○○、千裕、烏雞、還有我在場等語。證人甲○○卻證稱：阿肥外型肥肥的，不太高，他有戴眼鏡，當時有丙○○、乙○○及我在場等情。因此戊○○於九十二年九月十八日，在高雄市○○區○○街三號六樓處，向被告購買第三級毒品Ｋ他命時，是否有綽號「阿肥」之人在場？亦令人懷疑，否則為何二位證人所述情形卻有如此差異。可見證人甲○○於本院之證詞，亦係事後迴護被告之詞，不足採信。

（四）近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且，第三級毒品Ｋ他命價格不貲，且販賣第三級毒品Ｋ他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足見被告上開販賣第三級毒品Ｋ他命所為，確有牟利意圖，應可認定。

（五）證人戊○○於九十二年九月十八日經警所查獲之疑似為第三級毒品Ｋ他命二小包【（驗前毛重一點七公克、驗後毛重一點六公克），其中一包（含袋毛重零點三公克）並非被告所售予戊○○，而係戊○○自向綽號為「阿肥」之人所購買者，另一包（含袋毛重一點四公克，該數量係參照證人戊○○於警訊中所證述）即為戊○○向被告所購買】，其中包括被告所售予戊○○之疑似為第三級毒品Ｋ他命之不明粉末一點四公克，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確含第三級毒品Ｋ他命之成分，此有該院0000000號之檢驗報告附偵查卷第十六頁可稽。

（六）綜上所述，足見被告乙○○所辯與戊○○合買，僅替「阿肥」經手交付等語，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告於九十二年九月十八日販賣第三級毒品Ｋ他命予戊○○之犯行，堪以認定。

三、按Ｋ他命（愷他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款之第三級毒品，被告乙○○販賣第三級毒品Ｋ他命給戊○○之行為，核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。

四、原審就被告販賣第三級毒品Ｋ他命部分，以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項之規定，並審酌被告前於八十九年間因犯懲治盜匪條例案件，經原審判處有期徒刑三年六月確定在案，嗣於九十一年十月二十三日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參，素行非佳，其於假釋期間內竟再犯本案，且犯後仍矢口否認犯行，可見其並無悔改知錯之心，惟念其所售予戊○○之第三級毒品Ｋ他命之數量不多等一切情狀，量處有期徒刑五年三月；又被告販賣第三級毒品Ｋ他命予戊○○，所得五百元之代價，為其因犯罪所得之財物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。至警方於九十二年九月十八日自戊○○身上所起出之第三級毒品Ｋ他命二小包（合計驗前毛重一點七公克、驗後毛重一點六公克），其中一包毛重一點四公克部分即為被告所販售予戊○○之毒品，已如上述，然因檢驗單位已將二包毒品混合檢驗，無法析離，故該部分均應由行政機關依毒品危害防制條例第十八條第一項中段規定宣告沒入銷燬之。再警方另於九十二年十月六日自被告身上所起出之疑似為第三級毒品Ｋ他命六小包（驗前毛重五點二公克、驗後毛重五點一公克）及當日自高雄市○○街三號六樓處所扣得被告所有疑似為第三級毒品Ｋ他命一小罐（驗前毛重二點零公克、驗後毛重一點九公克）與第三級毒品ＦＭ２十二顆（一顆破損），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，結果分別確定含第三級毒品Ｋ他命及ＦＭ２之成分，有報告編號為九二一０─一九六號、九二一０─一九七號、九二一０─一九四號之檢驗報告附卷可參（附偵卷第十一頁、第十三頁），另警方所扣得安眠藥三顆及疑似為第二級毒品ＭＤＭＡ（搖頭丸）之半顆藍色藥錠，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，結果分別確定均含第四級管制毒品Ｄｉａｚｅｐａｍ，有報告編號為九三０二─０八六號及九二一０─一九三號檢驗報告附卷可參（參原審卷第一五二頁、偵查卷第十一頁），而被告既無正當理由擅自持有該等物品，自亦應由行政機關依毒品危害防制條例第十八條第一項中項，宣告沒入銷燬之。再警方於九十二年十月六日於高雄市○○街三號六樓處所扣得疑似為第二級毒品ＭＤＭＡ（搖頭丸）三十顆粉紅色藥錠等物，經送鑑定，並無任何毒品反應，此有報告編號為九二一０─一九五號之檢驗報告附偵卷第十一頁可參，是該部分即不在行政機關行政沒入之列；又當日另扣案之行動電話乙支及便條紙一張，均無證據證明與被告販賣第三級毒品之犯行，有何相關，更非違禁物，是本院亦無從宣告沒收，核此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○於不詳時、地購買不詳數量之第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品ＦＭ２後，竟意圖販賣而持有之，因認被告另違反毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌（公訴人於本院蒞庭時變更起訴法條為同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌）及同條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；次按不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項前段分別定有明文。另按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，自不能為被告有罪之認定。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以警方於九十二年九月十八日及同年十月六日，確於楊丁雯位於高雄市○○街三號六樓之租屋處查獲疑似為第二級毒品ＭＤＭＡ五十顆（其中綠色錠劑三顆、黃色錠劑六顆、紅色錠劑十四顆、藍色錠劑二十七顆）、疑似為第三級毒品ＦＭ２白色錠劑八點五顆（九月十八日所查獲）及十二顆（一顆破損，十月六日所查獲），與拉鍊袋一包、殘渣罐一百十個、空瓶罐三百八十個、瓶蓋三百七十個、空透明膠曩一三七粒、漏斗一個、分裝勺二個等物（均為九月十八日所查扣）扣案可證，並有相關鑑定報告、監察譯文及證人張賢淑之證詞附卷可參等為論據。

四、然訊據被告乙○○矢口否認有上開犯行，辯稱：我並未與女友楊丁雯同居於高雄市○○區○○街三號六樓租屋處，而警方於九十二年九月十八日在該處所扣得之物品並非我所有，我並無意圖販賣而持有當日所扣得之第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品ＦＭ２之行為等語。

五、經查：

（一）上開疑似為毒品之扣案物品雖經鑑定結果，確分別含第二級毒品ＭＤＭＡ、ＦＭ２，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告號碼為0000－000號至０八七號、九二一０─一九四號（公訴人誤載為九一四號）、0000000號之檢驗報告各一份附卷可參（參偵查卷第十一頁、第十六頁），惟上開處所並非被告所承租，實際承租者為楊丁雯一節，業經楊丁雯於原審審理中結證綦詳（見原審卷第二二七頁），被告亦否認其與楊丁雯共同居住於該地，而證人張賢淑更於警訊中明確證稱警方於九十二年九月十八日在該處所扣得之物品，包括上述五十顆之ＭＤＭＡ均為綽號「肥肥」之人所有（此可參台南市警察局第一分局刑案偵查卷宗第十四頁、第十五頁），另證人楊丁雯亦於警訊中證稱於九十二年九月十八日所查扣之物品，均為陳儒憶所有（參上開警卷第二頁），此外，復無其他證據可資證明於九十二年九月十八日經警於上開處所所查扣之物品為被告所有，足認警方於當日所查扣之物品，均與被告無關，是可認被告並無持有第二級毒品ＭＤＭＡ，應堪認定。

（二）另警方於九十二年十月六日於前揭處所另查獲之第三級毒品ＦＭ２十二顆，被告則不否認為其所有。然綜觀卷內所附有關被告所使用之電話號碼為0000000000號、0000000000號之電話監聽譯文，通話內容中較異於一般日常通話者，僅有①於九十二年八月二十日，被告（電話號碼為0000000000號）與「映啊的朋友」通話內容中，該「映啊的朋友」談及要跟被告拿「藥」。②於九十二年八月二十八日，被告（電話號碼為0000000000號）與「琪琪的朋友」通話內容中，「琪琪的朋友」請被告送兩件「衣」過去。③於九十二年九月二十三日，被告（電話號碼為0000000000號）與某人談話內容中，某人稱其欠「紅豆」，欲向被告拿六十粒等語，而經證人即指揮調查該次查緝行動之警員傅俾義於原審到庭所證述，所謂「衣」（音譯）就是販毒者用以稱呼第二級毒品ＭＤＭＡ、另「紅豆」則是指第四級毒品「一粒眠」，此可參原審卷第二四五頁、第二六六頁之言詞辯論筆錄。從而，公訴人雖認被告有意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ之罪嫌，但警方於九十二年九月十八日所查獲為ＭＤＭＡ毒品之扣案物，並非被告所持有，已如上述，而譯文有關「紅豆」部分，證人傅俾義認為是「一粒眠」（四級毒品），然於九十二年十月六日之扣押物清單上並無「紅豆」之物品，於九月十八日扣押物清單上紅豆錠「二十八顆」，係陳儒憶所有，並非被告所有，且又無證據足認被告與陳儒憶共同，被告如何意圖販賣而持有？又譯文有關「衣」（音譯）部分，證人傅俾義認為為搖頭丸（ＭＤＭＡ），惟於九十二年十月六日扣押物清單上並無查扣到ＭＤＭＡ。是僅以上開監察譯文中，有人請被告送兩件「衣」過去等語，尚不足以認定被告確有意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ部分之罪行。

（三）至證人張賢淑雖於偵查中結證：「（是否在住處曾看過毒品？）有。我今年七月十七日才去住，曾看過不明之毒品放在電視上，我曾聽過有人打電話給阿肥要買毒品，如果找不到阿肥，就會找乙○○買。」等語（見偵卷第三十三頁），然證人張賢淑於警訊時證稱：「我平常在家中就會看到這些被查扣的毒品（如Ｋ他命、搖頭丸等物品），我只知道偶爾有人會向肥肥拿這些毒品，確實是何人所有我不知道。」等語（見警訊卷第十五頁、第十六頁），然如前所述，被告既未居住在高雄市○○區○○街三號六樓，且該處係由證人楊丁雯所承租，並非被告所承租，因此怎可能找不到「阿肥」買毒品，即找被告買毒品？何況證人張賢淑於警訊時未曾提及「如果找不到阿肥，就會找乙○○買」等語，為何突然於偵查中為如此證述？原審傳訊證人張賢淑又傳訊不著，被告無法對其為交互詰問，且於偵查中該次庭期檢察官並未提訊被告到庭，被告對該證人之證詞並無詰問之機會，故本院認證人張賢淑於偵查中之證詞尚不足作為不利於被告之證據。

（四）被告雖確實持有第三級毒品ＦＭ２（指九十二年十月六日所查扣之八點五顆白色錠劑），惟綜觀上開監察譯文，絲毫無論及該部分，是當難僅以被告持有第三級毒品ＦＭ２，即遽予認定其有意圖販賣而持有第三級毒品ＦＭ２之犯行。從而，公訴人之指訴既無法使本院得到被告有意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ、販賣第二級毒品ＭＤＭＡ第三級毒品或ＦＭ２罪構成要件之確信有罪心證，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有上開犯行，核諸前揭說明及判例意旨，本件既不能證明被告有該部分犯罪，自應由本院為被告該部分無罪之諭知。

六、原審就被告被訴違反毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌（公訴人於本院蒞庭時變更起訴法條為同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌）及同條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌部分，以不能證明被告該部分犯罪，而諭知被告為無罪之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨，以㈠上開警員查緝報告書雖為被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，然該陳述人業經法院於審理時經傳喚到庭，而該書面證述並已經提示於法院，使法院與被告均得接觸該證據資料，並就該項證據資料之內容詰問證人即該項警員查緝報告之製作人，足見以該項警員查緝報告作為證據並無違直接審理原則；又該證述之內容，業經警員查緝報告之製作人到庭具結作證陳述與書面相符，足見書面記載並無錯誤，而記載之內容為警員承辦本案時所親自聽聞或見聞之事項並非傳聞供述云云；㈡證人張賢淑於偵查中結證：「（是否在住處曾看過毒品？）有。我今年七月十七日才去住，曾看過不明之毒品放在電視上，我曾聽過有人打電話給阿肥要買毒品，如果找不到阿肥，就會找乙○○買。」等語（見偵卷第三十三頁），且證人戊○○於台灣高雄地方法院審理中結證稱：我原欲向「阿肥」購買毒品，但因找不到「阿肥」，所以就去找被告，被告才叫我至高雄市○○街三號六樓，到了該處後，因「阿肥」在睡覺，被告就幫我向「阿肥」拿毒品，錢亦為被告代為轉交予「阿肥」，又當日所另查獲之第三級毒品Ｋ他命，則亦係我在不同時日於相同處所向「阿肥」所購買（參原審卷第二０七頁至第二０九頁），可見原審漏未審酌被告與「阿肥」為同一販毒集團之成員，九十二年九月十八日扣案之毒品即使屬於「阿肥」所有，被告與「阿肥」亦有共同正犯關係，原審認事用法有所違誤；且原審亦漏未審酌證人戊○○於警詢時曾經供稱向被告購買毒品ＭＤＭＡ，以及被告與他人間之販賣ＭＤＭＡ之通話內容，遽認上開毒品並非供販賣之用，似有不當等為由，指摘原判決該部分不當云云。然查：㈠本件之警員查緝報告書係行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四（台南）海巡隊受台灣台南地方法院檢察署檢察官之指揮偵查辦理所製作，其性質與警察局刑事案件報告書、刑事案件移送書性質相同，此類報告書於製作完成後，交由檢察官繼續偵查、調查，如足認被告有犯罪嫌疑者，則由檢察官製作起訴書，提起公訴。因此，此類報告書應屬於「待證事實」本身，如欲證明刑事警察所製作之查緝報告書或刑事報告書所舉被告所犯之行為，檢察官仍須善盡舉證責任，始足以證明被告之犯罪。因此，縱經製作該警員查緝報告書之員警到庭證述該報告係其製作無誤等語，並不當然因此而賦予該報告書之證據適格性。又倘該報告中確有記載該製作員警自身於查緝過程中所親見聽聞有關犯罪之發生、經過等情節，則就該員警親自體驗所為之報告，仍為傳聞證據，而依傳聞證據排除法則，該書面並無證據能力，仍須該證人即員警於法院審理時經到庭具結證述渠所聽聞，被告得於審判庭當庭對之詰問，就該部份始得認為有證據能力。又本件警員查緝報告書所記載有關警員傳俾義親自聽聞，即九十二年九月十八日於案發現場跟監埋伏至逮捕被告等人之過程，此部份業經警員傳俾義於原審到庭陳述，自屬證人於審判中之陳述，已賦予被告詰問之權利，應認有認據能力。㈡九十二年十月六日查扣之物品有搖頭丸、Ｋ他命、ＦＭ２，其中查獲之三十顆疑似ＭＤＭＡ搖頭丸並無任何毒品反應，被告既無持有ＭＤＭＡ，如何可販賣給戊○○？何況證人除在警訊時曾有如此證述外，之後在偵查、原審及本院均未再作如此之證述，且證人戊○○於原審及本院證稱係透過被告向「阿肥」購買第三級毒品Ｋ他命一節，亦為本院所不採，已詳上所述，故被告並非「阿肥」販毒集團之成員。至證人張賢淑雖於偵查中結證：「（是否在住處曾看過毒品？）有。我今年七月十七日才去住，曾看過不明之毒品放在電視上，我曾聽過有人打電話給阿肥要買毒品，如果找不到阿肥，就會找乙○○買。」等語（見偵卷第三十三頁），然證人張賢淑於警訊時證稱：「我平常在家中就會看到這些被查扣的毒品（如Ｋ他命、搖頭丸等物品），我只知道偶爾有人會向肥肥拿這些毒品，確實是何人所有我不知道。」等語（見警訊卷第十五頁、第十六頁），惟高雄市○○區○○街三號六樓係證人楊丁雯所承租，並非被告所承租，因此怎可能找不到「阿肥」買毒品即找被告買毒品？況且證人張賢淑於警訊時未曾提及「如果找不到阿肥，就會找乙○○買」等語，為何突然於偵查中為如此證述，亦令人不解，參以原審傳訊證人張賢淑又傳訊不著，被告無法對其為交互詰問，且於偵查中該次庭期檢察官並未提訊被告到庭，被告對該證人之證詞並無詰問之機會，故本院認證人張賢淑於偵查中之證詞尚不足作為不利於被告之證據。至於被告與他人間有販賣ＭＤＭＡ之通話內容，然並未在被告身上、車上或居處所查獲ＭＤＭＡ之毒品，而九十二年十月六日所查扣被告所持有之三十顆疑似ＭＤＭＡ搖頭丸，經檢驗結果並無任何毒品反應，或許被告與他人間談話內容所指之ＭＤＭＡ，即係疑似ＭＤＭＡ之搖頭丸，亦不無可能，然既無被告販賣ＭＤＭＡ之積極證據，僅有此通話內容，如何認定被告有販賣ＭＤＭＡ之犯行？故自不得憑此通話內容遽入被告於罪。綜上所述，足見檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

參、被告轉讓第三級毒品Ｋ他命給楊丁雯部分，已據被告撤回上訴而告確定，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭