臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第七一九號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第七一九號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第五

五四號中華民國九十三年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察

署九十三年度毒偵字第一一七號、九十三年度核退偵字第一七一號，併辦案號：同署

九十二年度毒偵字第七二四三號、九十三年度毒偵字第一五四二號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品犯行，於民國（下同）八十九年間經臺灣高雄少年法院分別以八十九年度少調字第八十九號、八十九年度少調字第一五六三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，並由臺灣高雄少年法院分別於八十九年二月二十四日、八十九年八月十八日裁定不付審理。

二、詎甲○○於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年十一月中旬某日起，至九十三年一月十三日下午八時許，在高雄縣梓官鄉○○村○○○路九十巷五之二號住處，以將海洛因摻水以注射針筒注射入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每星期施用一次。嗣分別於㈠九十二年十二月十四日下午一時五十五分許，在上開住處，經警依法搜索查扣得甲○○所有預供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒一支及殘留第一級毒品海洛因夾鏈袋二個，並採尿送檢驗而查獲。㈡九十三年一月一日下午四時四十分許，在上開住處，經警依法搜索查扣得甲○○所有殘留第一級毒品海洛因之注射針筒二支、殘留第一級毒品海洛因之夾鏈袋一個、殘留第一級毒品海洛因之吸管鏟子一支，並採尿送檢驗而查獲。㈢九十三年一月四日，因搶奪案件為警逮捕，並採尿送檢驗而查獲。㈣九十三年一月十四日上午十時許，在上開住處，經警依法搜索查扣得甲○○所有第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．一七公克）、殘留第一級毒品海洛因之吸管鏟子一支及預供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒一支，並採尿送檢驗而查獲。

二、案經高雄縣政府警察局岡山分局、高雄市政府警察局楠梓分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、被告甲○○於右揭時、地施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於九十二年十二月十四日、九十三年一月一日、九十三年一月四日、九十三年一月十四日為警查獲後採尿送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此分別有高雄市政府警察局楠梓分局尿液送驗姓名代碼對照表、高雄縣政府警察局岡山分局尿液採證檢驗對照表、高雄市立凱旋醫院九十二年十二月三十一日尿液檢驗成績書、高雄縣政府衛生局九十三年一月十二日尿液檢驗成績書在卷可稽（見警Ａ卷第十二、十三頁、警Ｂ卷第十頁、警Ｃ卷第八、九頁、偵查Ｂ卷第十三頁、偵查Ｄ卷第六、七頁），並有第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．一七公克，包裝重０．二三公克）、殘留第一級毒品海洛因夾鏈袋三個、殘留第一級毒品海洛因之注射針筒二支、殘留第一級毒品海洛因之吸管鏟子二支、注射針筒二支扣案可佐，而第一級毒品海洛因一包及夾鏈袋三個、注射針筒二支、吸管鏟子二支殘留之第一級毒品海洛因成分，均經鑑定無訛，有法務部調查局鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷足憑（見偵查Ｄ卷第八頁、本院卷第四四～四五、四七、四九頁）。再被告亦供述上情在卷，核與上開各事證相符，被告之自白即堪信為真正。又被告前因施用毒品犯行，於民國（下同）八十九年間經臺灣高雄少年法院分別以八十九年度少調字第八十九號、八十九年度少調字第一五六三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，並由臺灣高雄少年法院分別於八十九年二月二十四日、八十九年八月十八日裁定不付審理，有臺灣高雄少年法院八十九年度少調字第八十九號、八十九年度少調字第一五六三號裁定在卷足參。綜上所述，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，仍施用第一級毒品海洛因，事證明確，犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就告自九十三年一月一日起，至九十三年一月七日止，施用第一級毒品海洛因之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。至被告持有第一級毒品海洛因後進而施用，其持有第一級毒品之行為已為施用之高度行為所吸收，故不另論罪。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，扣案殘留第一級毒品海洛因夾鏈袋三個、殘留第一級毒品海洛因之注射針筒二支、殘留第一級毒品海洛因之吸管鏟子二支均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，原判決依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，自有未當。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告於九十二年十二月十四日下午一時五十五分許回溯二十六小時內某時施用第一級毒品海洛因之犯行未及審酌，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內仍施用第一級毒品海洛因，已如前述，足見被告不知警惕，惟念及施用毒品係傷害自身健康之行為，且被告施用期間非長，行為後坦承犯行等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑。扣案第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．一七公克，包裝重０．二三公克）為毒品，其包裝袋因殘留之第一級毒品海洛因無從完全析離，亦認屬毒品，扣案殘留第一級毒品海洛因夾鏈袋三個、殘留第一級毒品海洛因之注射針筒二支、殘留第一級毒品海洛因之吸管鏟子二支，因其上殘留之第一級毒品海洛因亦無從完全析離，同認屬毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，另扣案之注射針筒二支係被告所有預供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供述明確，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭