臺灣高等法院 高雄分院94年度上易字第630號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上易字第630號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張永昌 律師

　　　　　　莊美玉　律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第627 號中華民國94年7 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第1288、1481、1739、2010號，移送併辦案號：同署94年度毒偵字第6271號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以87年度毒聲字第2264號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以87年度毒聲字第3336號裁定送強制戒治，嗣經裁定停止戒治、裁定撤銷停止戒治，而於民國（下同）89年4 月12日強制戒治執行完畢，且經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年5 月16日以89年度戒毒偵字第584 號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經該院以91年度毒聲字第1761號裁定送強制戒治，復經裁定停止戒治、裁定撤銷停止戒治，於92年9 月15日強制戒治完畢釋放。又該案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第522 號起訴，經該院以91年度雄簡字第604 號判處有期徒刑6 月確定，於92年9 月9 日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告分別列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用及持有，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續自94年1 月14日起至94年7 月8 日止，在高雄市○○區○○路578 號10樓住處，以將海洛因粉末羼入香煙內點火吸食之方式，施用海洛因多次；連續自93年5 月間某日起至94年7 月8 日止，在其上址住處，以將甲基安非他命置於玻璃瓶內由下加熱燒烤以吸食其氣體方式，施用甲基安非他命多次。嗣於：①94年1 月17日晚上8 時5 分許，在高雄市苓雅區○○路與河東路口，為警攔查，當場查獲甲○○持有第二級毒品甲基安非他命6 大包（驗後毛重分別為38.7公克、38.7公克、38.7公克、38.6公克、38.7公克、38.7公克），並經其同意前往住處搜索，再扣得其所有之上開第一級毒品海洛因2 包（驗後淨重2.59公克、空包裝總重2.25公克）、第二級毒品甲基安非他命5 小包（驗後毛重分別為4.1 公克、3.3 公克、0.7 公克、1.6 公克、1.9 公克）、殘留甲基安非他命之玻璃吸食器2 組、塑膠吸管3 個、夾鍊袋10個；②94年2 月21日晚間9 時許，在高雄市苓雅區○○○路225 號前，經警攔查並徵得其同意，前往其住處搜索，當場扣得上開第一級毒品海洛因5 包（標示HR (＋)S 含 微量第一級毒品海洛因暨第3 級毒品KETAMINE成分，合計淨重15.53公克、空包裝重3.74公克，因海洛因量微，定量分析無法檢出海洛因純度值）及羼有海洛因之香菸1 支、殘留甲基安非他命之玻璃吸食器2 組；③94年7 月8 日12時45分許，在高雄市○○區○○路、翠峰路口，為警查獲，扣得第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.54公克，空包裝重0.24公克）。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊、高雄縣政府警察局鳳山分局先後移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理由

一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時坦承不諱，並有上開海洛因、甲基安非他命安、羼海洛因之香煙、吸食器、吸管、夾鏈袋扣案可佐。且被告於94年1 月17日、2 月21日為警查獲時所採取之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確均呈甲基安非他命陽性反應，有該院於94年2 月1 日、同年3 月7 日分別出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（分見94年度核退字第131 號卷第23頁、94年度毒偵字第2010號卷第26頁）；又其於94年7月8 日為警查獲時所採之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司94年7 月28日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷可稽（見94年度毒偵字第6271號卷第30頁）。扣案之白色粉末2 包、5 包、1 包，經送法務部調查局鑑定結果，均檢出含有第一級毒品海洛因成分（2 包部分驗後淨重合計2.59公克、空包裝總重2.25公克；5 包部分含微量第一級毒品海洛因暨第三級毒品KETAMINE成分，合計淨重15.53 公克、空包裝重3.74公克；1 包部分驗後淨重0.54公克，空包裝重0.24公克），有該局94年4 月7 日調科壹字第220019576 號（見原審卷第25頁）、94年5 月25日調科壹字第220019916 號（見原審卷第47頁）、94年9 月14日調科壹字第220020889 號（見本院卷第35頁）之鑑定通知書各1 份可考；再扣案之香菸1 支，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）鑑驗，亦檢出含有第一級毒品海洛因陽性反應，有該院94年5月24日報告編號0000-000號檢驗報告1 份（見原審卷第37頁）附卷可參。扣案之晶體，經送高醫檢驗，確屬第二級毒品甲基安非他命（驗後毛重分別為38.7公克、38.7公克、38.7公克、38.6公克、38.7公克、38.7公克、4.1 公克、3.3 公克、0.7 公克、1.6 公克、1.9 公克），有該院94年6 月14日報告編號0000-000號至195 號檢驗報告各1 份（見原審卷第56至66頁）在卷可考；扣案之玻璃吸食器計4 組、塑膠吸管3 支、夾鏈袋10個，經送請高醫鑑定結果，亦檢出殘留第一級毒品甲基安非他命之陽性反應，有該院94年5 月24日報告編號0000-000號、484 號、485 號、554 號之檢驗報告各1 份（見原審卷第31至33、38頁）附卷可憑（以上具傳聞性質證據資料之證據能力，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 條規定，認以之作為證據係屬適當，是上開相關證據資料自得作為證據，附此敘明）。被告之上開自白核與事實相符，自可採為認定事實之證據。被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察勒戒，因有繼續施用傾向，又經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，該院另以裁定停止戒治，復以裁定撤銷停止戒治，於89年4 月12日強制戒治執行完畢，且經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經該院裁定送強制戒治，復經該院裁定停止戒治，又經裁定撤銷停止戒治，於92年9 月15日強制戒治執行完畢釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可參，其於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品罪，事證明確，犯行堪以認定。

二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第1 級毒品及第二級毒品之犯行，分別均時間緊接、手段相同，觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第56條規定，分別論以一罪，並各加重其刑。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人雖未就被告自94年1 月14日起至94年7 月8 日止之施用第一級毒品海洛因犯行起訴，亦未就被告自94年2 月2日起至94年7 月8 日止之施用甲基安非他命之犯行起訴，惟公訴人起訴被告持有第一級毒品部分與上開施用第一級毒品有吸收關係之實質上一罪關係，其起訴被告自93年5 月起至94年2 月21日止之施用第二級毒品犯行與上開未起訴部分（即檢察官移送併辦部分）有連續犯之裁判上一罪關係，已如上揭所述，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。又被告因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑6 月確定，並於92年9 月9 日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可考，其於執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之刑之2 罪，為累犯，各應依刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。

三、原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟原判決①就扣案海洛因5 包部分，雖海洛因量微，但既已與第三級毒品K 他命混合而無法析離，應全部是為第一級毒品，而依法均宣告沒收銷燬，原審僅沒收空包裝袋3.47公克，尚有未洽；②未及就94年1 月14起至同年7 月8 日止之施用第一級毒品、94年2 月22日起至同年7 月8 日止之施用第二級毒品犯行併予審理判決，亦有未洽。被告以原審未因被告患有口腔癌，為減輕疼痛始再施用毒品，其情可憫而依刑法第59條減輕其刑為有違誤云云，指摘原判決不當，惟被告早於89年6 月28日即已切除口腔腫瘤，術後僅需接受門診治療，有其所檢附之高雄榮民總醫院診斷證明書可按，足見被告非不可藉由正規治療途逕尋求減輕疼痛，其竟擅自施用毒品，且併施用第一、二級毒品，顯屬濫用毒品之吸毒者，何有可特予憐憫之處？是其上訴為無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。再本件雖係由被告提起上訴，然原判決就施用第一級毒品部分，既有未適用毒品危害防制條例第10條第1 項之不當；就施用第二級毒品部分，既有適用刑法第56條之不當而為本院撤銷改判，本院自得依刑事訴訟法第370 條但書規定諭知較重於原審之刑。審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治後，仍無視毒品對於自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，一再施用毒品，且為警查獲釋放後，即再施用毒品，顯見其戒絕毒品之意志異常薄弱，惟其施用毒品犯行戕害自己身心，尚無直接危害他人，犯後又坦承犯行，態度良好等一切情狀，就其所犯上開2 罪，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案之海洛因2 包、5 包、1 包2 包部分驗後淨重合計2.59公克、空包裝總重2.25公克；5 包部分含微量第一級毒品海洛因暨第三級毒品KETAMINE成分，合計淨重15.53 公克、空包裝重3.74公克，因混合後難以析離，故全部視同海洛因；1 包部分驗後淨重0.54公克，空包裝重0.24公克）係第一級毒品，羼有海洛因之香菸1 支與海洛因難以析離，亦視同海洛因；扣案之甲基安非他命6 大包、5 小包（驗後毛重分別為38.7公克、38.7公克、38.7公克、38.6公克、38.7公克、38.7公克、4.1 公克、3.3 公克、0.7 公克、1.6 公克、1.9 公克）係第二級毒品，而扣案之玻璃吸食器計4 組、塑膠吸管3 支、夾鏈袋10個均含有第二級毒品甲基安非他命成分，已難以與甲基安非他命析離，亦應視同甲基安非命，而上開及海洛因及甲基安非他命之包裝袋與毒品亦無從析離，故上開包裝袋與海洛因、甲基安非他命、玻璃吸食器、塑膠吸管、夾鏈袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。