臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第247號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第247號

上訴人

即自訴人

丁○○

被告

丙○○○即雙日文化事業無限公司

兼代表人

甲○○

被告

乙○○

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院93年度自更字第1 號中華民國93年12月27日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

自訴意旨略以：被告甲○○係台北市○○○路○段182 號9 樓被告丙○○○即雙日文化事業無限公司負責人，被告乙○○係該書局音樂主編，彼等明知臺灣歌謠「天頂的星」，係由上訴人即自訴人丁○○（下稱自訴人）所創作，並獲得91年度金曲獎，及90年度被指定為全國國中合唱比賽指定曲，詎於民國91年3 月23日在高雄市國群飯店舉辦「90年度高中音樂教學研習會」時，被告等人竟意圖散布於眾，公然在全場數十名教師之教學研習會場中，指摘宣稱：「『天頂的星』係外國人創作之外國歌曲，自訴人丁○○係抄襲外國人的音樂作品。」等語，將足以毀損自訴人名譽之事項，指摘散布於眾，嚴重污衊、貶損自訴人之名譽與信用。又被告丙○○○即雙日文化事業無限公司、甲○○、乙○○並在研習會場散發丙○○○即雙日文化事業無限公司於90年12月出版之「高中音樂教科書第2 冊」，該教科書第93頁至第96頁收錄臺灣歌謠「天頂的星」，並未徵得自訴人同意，即大量擅自重製出版，並將作曲者欄位標載唯一外國人名字「馬卡斐利」（Edgardo L Macapili），作詞者更偽填為「譯詞者不詳」，足徵被告丙○○○即雙日文化事業無限公司、被告甲○○、乙○○間，有誹謗之犯意聯絡與行為分擔（被告等加重誹謗部分已經判決確定）。又被告丙○○○即雙日文化事業無限公司、甲○○、乙○○等人於84年4 月月間兩度未通知亦未徵得自訴人同意，亦未取得教育行政機關審定，即擅自重製、編輯使用自訴人創作之臺灣歌謠「天頂的星」分別編輯入其大量重製販售之出版品即高中職音樂教科書中，在各地經銷門市公開銷售交付予不特定人，且侵害自訴人之著作人格權。因認被告丙○○○即雙日文化事業無限公司、甲○○、乙○○涉有修正前著作權法第93條第1 款侵害著作人格權罪、同條第3 款侵害他人著作權罪嫌、第96條利用他人著作不明示出處罪嫌、第94條之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權為常業罪嫌，及擅自以編輯之方法侵害他人之著作財產權為常業罪嫌。



㈠按「同一案件經檢察官依228 條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。」「又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決。」，刑事訴訟法第323 條第1 項及第334 條分別定有明文。

㈡又按「刑事訴訟法第323 條第1 項規定：『同一案件經檢察官依第228 條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。』，被告以行使偽造文書（刑法第216 條、第210 條）之方法達成誹謗被害人之目的，被告係犯有行使偽造文書罪與誹謗罪，二者有牽連關係，為裁判上一罪，依刑法第55條之規定，從一重即行使偽造文書罪處斷。被害人先向檢察官告訴被告行使偽造文書罪，檢察官已經開始偵查，被害人已不得就『行使偽造文書罪』之部分再行自訴。至於誹謗罪，雖係告訴乃論之罪，依新修正刑事訴訟法第323 條第1 項但書，被害人則得提自訴，惟因被告所犯『行使偽造文書罪』與『誹謗罪』二罪有裁判上一罪之關係，就『行使偽造文書罪』（重罪）部分，被害人已不得再行自訴，就『誹謗罪』（輕罪）部分，被害人得提起自訴，二者有審判不可分之關係，法院應類推適用刑事訴訟法第319 條第3 項但書規定『不得提起自訴之部分係較重之罪』之法理，認為被害人就『誹謗罪』（輕罪）部分亦不得自訴，如此方符刑事訴訟法第323 條第1 項之修正目的。況刑事訴訟法第323 條第1 項但書僅規定『告訴乃論之罪』，並未就犯罪事實之一部非告訴乃論者亦予包括，不宜作擴張解釋。」，台灣高等法院暨所屬法院89年11月份（刑事類第43號提案）法律座談會研討結論亦可資參考。

經查：

㈠自訴人前於91年10月30日向臺灣高雄地方法院檢察署提出刑事告訴，係以被告丙○○○、雙日文化事業無限公司、甲○○、乙○○等人違反修正前著作權第93第1 款侵害著作人格權罪、同條第3 款侵害他人著作權罪嫌、第96條利用他人著作不明示出處罪嫌、第94條之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權為常業罪嫌，及擅自以編輯之方法侵害他人之著作財產權為常業等罪嫌，核其告訴內容與本案自訴意旨，無論其臚列之事實及認被告等所犯法條均相一致等情，此細繹比對刑事告訴狀（附於91年度發查字第6598號偵查卷第1 至7 頁），及本案之刑事自訴狀（附原審92年度自字第233 號卷第1 至7 頁），即可知之。

㈡其次，臺灣高雄地方法院檢察署承辦前開刑事告訴之檢察官，於91年12月4 日核發「發交調查指揮書」予高雄市政府警察局三民第一分局調查該案，有臺灣高雄地方法院檢察署發交調查指揮書在卷可稽（見92年度他字第448 號偵查卷第9 頁）；警方亦已於91年12月18日對於自訴人及證人丁亦真製作警詢筆錄，並通知被告甲○○及乙○○2 人接受警詢，惟被告2 人並未到案接受警方訊問，此有高雄市政府警察局三民第一分局函及函附之自訴人、證人丁亦真警詢筆錄及被告甲○○、乙○○之回函等附卷足憑（附92年度他字第448 號偵查卷第1 至6 頁），可見臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年12月間業已就自訴人所提出之上開刑事告訴開始偵查無訛。嗣自訴人遲至次年即92年6 月12日始提出本件自訴，有自訴狀上所蓋原審收文戳可稽，是自訴人所提出之本件自訴，係在前開刑事告訴案件開始偵查之後甚明。

㈢又依修正前著作權法第100 條規定：「本章之罪，須告訴乃論。但第94條及第95條第1 款之罪，不在此限。」，本件自訴人所提出之前開刑事告訴範圍中，其中著作權法第94條部分係非告訴乃論之罪，僅同法第93條第1 款、第3 款、第96條等罪部分，係告訴乃論之罪。而自訴人原已於91年10月30日先行提出之前開刑事告訴，且檢察官就該告訴案件於同年12月間即已開始偵查，業如前述，則對於告訴範圍中之修正前著作權法第94條部分，既係非告訴乃論之罪，自訴人依刑事訴訟法第323 條第1 項前段規定，已不得再行自訴。至其餘部分即修正前著作權法第93條第1 款、第3 款、第96條等屬於告訴乃論之罪部分，因與被告等人被訴之上開著作權法第94條之常業罪間，具有想像競合犯或牽連犯之裁判上一罪之關係，依刑法第55條之規定，應從一重依修正前之著作權法第94條之罪處斷；而屬於非告訴乃論罪之修正前著作權法第94條之罪，既屬較重之罪，又與前揭告訴乃論之罪部分具有審判不可分之關係，本院參諸前揭法律座談會之研討結論，認依刑事訴訟法第319 條第3 項但書規定，不得提起自訴之部分係較重之罪（即著作權法第94條之罪部分），其餘部分亦不得提起自訴之法理，認自訴人就修正前著作權法第93條第1 款、第3 款、第96條等屬於告訴乃論之罪部分，亦不得提起自訴。

㈣上開法律座談會不同意見認為：被害人對於犯罪事實知之最詳，以之自行行使追訴，既免國家偵查繁複，亦可避免證據流失，就證據保全及人權保障而言，確有其必要；且刑事訴訟法第323 條第1 項但書既將告訴乃論之罪除外，顯係基於對告訴乃論之罪直接被害人意願之尊重，故認上開㈢之情形，仍得提起自訴（台灣嘉義地方法院檢察署89年4 月份法律座談會結論參考）。惟上開條項修正之目的，係採公訴優先之原則，及為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴再改提自訴，以恫嚇或困擾被告；又案件經檢察官開始偵查者，告訴人或被害人之權益將可獲得保障，應由檢察官續予處理為已足，無再利用自訴制度之必要。故應認單一案件之部分係告訴乃論之罪而得提起自訴，他部係非告訴乃論之罪而不得提起自訴之情形，若非告訴乃論之罪部分業經檢察官開始偵查，則全案不得再行提起自訴，始符合立法目的，上開檢察署之研討結論尚難憑採。

㈤綜上所述，自訴人對於同一案件，既於檢察官91年12月間開始偵查後之次年即92年6 月12日再行提起自訴，依照前開說明，尚有未合。

原審因而以自訴人對於同一案件，於偵查終結後復行提起自訴為不合法逕為不受理之判決，即無不合。自訴人仍執陳詞，指摘原判決不當提起上訴，並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

另就臺灣高雄地方法院檢察署檢察官承辦自訴人所提出之刑事告訴，前曾於92年6 月17日以92年度偵字第6767號處分不起訴，經自訴人聲請再議，由臺灣高等法院高雄分院檢察署以自訴人業於92年6 月12日向原審法院提起自訴，原檢察署檢察官竟仍於其後之同年月17日處分不起訴，認該不起訴處分係無效之處分，命予撤銷，並發回原檢察署，令原檢察署檢察官停止偵查，並將該案移送法院。原檢察署檢察官即將自訴人上開刑事告訴之偵查乙案移併原審審理，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官92年度偵字第6767號不起訴處分書（附於92年度偵字第6767號偵查卷第96頁）、刑事再議聲請狀（附於92年度偵續字第199 號偵查卷第3 頁）、臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長92年度上聲議字第788 號命令（附於92年度偵續字第199 號偵查卷第2 頁）、臺灣高雄地方法院檢察署併案函文（附於原審92年度自字第233 號卷第137 頁）在卷可考。惟依上開說明，上開性質上屬於單一案件之非告訴乃論之罪部分（即修正前著作權法第94條部分）業經檢察官開始偵查，對該屬於重罪部分已不得自訴，則對於其餘性質上屬於告訴乃論之罪（即修正前著作權法第93條第1 款、第3 款、第96條）等屬於告訴乃論之罪部分，亦不得再提起自訴。是本案應退由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官續予偵辦，以求合法妥適。



㈠按自訴由律師代理，為自訴制度之重大變革，在限制濫訴、提高自訴品質，使自訴人立於準檢察官之地位行使職權，尚無分別各審級而異其適用之理。刑事訴訟法總則篇第四章第37條第1 項明定：自訴人應委任代理人「到場」，在事實審之第二審自應適用。同法第364 條規定：第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定，自亦應準用第319 條第2 項、第329 條第1 項之規定，應由律師為代理人，提起第二審上訴始可（最高法院93年7 月27日93年度第6 次刑事庭會議決議意旨參考）。

㈡又按提起自訴，應委任律師行之；自訴人未委任代理人，法院應定期間以裁定命其委任代理人；逾期仍不委任者，應諭知不受理之判決，修正後刑事訴訟法第319 條第2 項、第329 條第2 項定有明文，此在民國92年9 月1 日前已提起自訴者，而於其後第一、二審理時仍有其適用（最高法院93年12月14日93年度第10次刑事庭會議決議意旨參考）。

㈢經查：自訴人提起本件上訴，並未委任律師為代理人進行訴訟行為，本院原應酌定相當期間，裁定命自訴人補正，惟本院既認原審所認自訴不受理並無不合，而為上訴駁回之諭知，為免自訴人另行選任代理人之勞費，並求訴訟經濟，爰不另為命補正代理人之裁定。

據上論結，依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。