臺灣高雄地方法院九十三年度自更字第一號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度自更字第一號

自訴人

戊○○

代理人

洪仁杰律師

被告

丁○○○即雙日文化事業無限公司

兼代表人

乙○○

被告

丙○○

共同選任辯護人

郭清寶律師

右列被告等因違反著作權法等案件，經自訴人提起自訴，甲○判決後，經臺灣高等法院高雄分院發回更審，甲○判決如左：

主文

理由

一、自訴意旨略以：被告乙○○係台北市○○○路○段一八二號九樓被告丁○○○即雙日文化事業無限公司負責人，被告丙○○係該書局音樂主編，彼等明知臺灣歌謠「天頂的星」，係由自訴人所創作，並獲得九十一年度金曲獎，及九十年度被指定為全國國中合唱比賽指定曲，詎於民國（下同）九十一年三月二十三日在高雄市國群飯店舉辦「九十年度高中音樂教學研習會」時，被告等人竟意圖散布於眾，公然在全場數十名教師之教學研習會場中，指摘宣稱：「『天頂的星』係外國人創作之外國歌曲，自訴人戊○○係抄襲外國人的音樂作品。」等語，將足以毀損自訴人名譽之事項，指摘散布於眾，嚴重污衊、貶損自訴人之名譽與信用。又被告丁○○○即雙日文化事業無限公司、乙○○、丙○○並在研習會場散發丁○○○即雙日文化事業無限公司於九十年十二月出版之「高中音樂教科書第二冊」，該教科書第九十三頁至第九十六頁收錄臺灣歌謠「天頂的星」，並未徵得自訴人同意，即大量擅自重製出版，並將作曲者欄位標載唯一外國人名字「馬卡斐利」（ＥｄｇａｒｄｏＬＭａｃａｐｉｌｉ），作詞者更偽填為「譯詞者不詳」，足徵被告丁○○○即雙日文化事業無限公司、被告乙○○、丙○○間，有誹謗之犯意聯絡與行為分擔（被告等加重誹謗部分已經判決確定）。又被告丁○○○即雙日文化事業無限公司、乙○○、丙○○等人於九十年四月間兩度未通知亦未徵得告訴人同意，亦未取得教育行政機關審定，即擅自重製、編輯使用自訴人創作之臺灣歌謠「天頂的星」分別編輯入其大量重製販售之出版品即高中職音樂教科書中，在各地經銷門市公開銷售交付予不特定人，且侵害自訴人之著作人格權。因認被告丁○○○即雙日文化事業無限公司、乙○○、丙○○涉有涉有修正前著作權法第九十三條第一款侵害著作人格權罪、同條第三款侵害他人著作權罪嫌、第九十六條利用他人著作不明示出處罪嫌、第九十四條之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權為常業罪嫌及擅自以編輯之方法侵害他人之著作財產權為常業罪嫌。

二、按「同一案件經檢察官依二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。」「又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決。」刑事訴訟法第三百二十三條第一項及第三百三十四條分別定有明文；又按「刑事訴訟法第三百二十三條第一項規定：『同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。』被告以行使偽造文書（刑法第二一六條、第二一○條）之方法達成誹謗被害人之目的，被告係犯有行使偽造文書罪與誹謗罪，二者有牽連關係，為裁判上一罪，依刑法第五十五條之規定，從一重即行使偽造文書罪處斷。被害人先向檢察官告訴被告行使偽造文書罪，檢察官已經開始偵查，被害人已不得就『行使偽造文書罪』之部分再行自訴。至於誹謗罪，雖係告訴乃論之罪，依新修正刑事訴訟法第三百二十三條第一項但書，被害人則得提自訴，惟因被告所犯『行使偽造文書罪』與『誹謗罪』二罪有裁判上一罪之關係，就『行使偽造文書罪』（重罪）部分，被害人已不得再行自訴，就『誹謗罪』（輕罪）部分，被害人得提起自訴，二者有審判不可分之關係，法院應類推適用刑事訴訟法第三百十九條第二項但書規定『不得提起自訴之部分係較重之罪』之『法理』，認為被害人就『誹謗罪』（輕罪）部分亦不得自訴，如此方符刑事訴訟法第三百二十三條第一項之修正目的。況刑事訴訟法第三百二十三條第一項但書僅規定『告訴乃論之罪』，並未就犯罪事實之一部非告訴乃論者亦予包括，不宜作擴張解釋。」民國八十九年十一月日台灣高等法院暨所屬法院法律座談會做成決議可資參照。

三、經查：自訴人戊○○於九十一年十月三十日向臺灣高雄地方法院檢察署提出本案之刑事告訴，訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查被告丁○○○、雙日文化事業無限公司、乙○○、丙○○等人違反著作權法之偵查案件，告訴事實與本案自訴意旨相同，且亦以被告等人所犯者係涉修正前第九十三條第一款侵害著作人格權罪、同條第三款侵害他人著作權罪嫌、第九十六條利用他人著作不明示出處罪嫌、第九十四條之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權為常業罪嫌及擅自以編輯之方法侵害他人之著作財產權為常業等之罪嫌，亦與本案自訴意旨一致等情，此就本案之刑事自訴狀（甲○九十二年度自字第二三三號卷第一─七頁）與上開刑事告訴狀（九十一年度發查字第六五九八號偵查卷第一─七頁）互核以觀，即得其詳。其次，臺灣高雄地方法院檢察署承辦前開刑事告訴之檢察官，於九十一年十二月四日核發「發交調查指揮書」予高雄市政府警察局三民第一分局調查該案，有臺灣高雄地方法院檢察署發交調查指揮書在卷可稽（九十二年度他字第四四八號偵查卷第九頁）；且承辦警方於九十一年十二月十八日對於自訴人及證人丁亦真實施警詢，並已通知被告乙○○及丙○○二人接受警詢，被告二人並未到案接受警方訊問，此亦有高雄市政府警察局三民第一分局函及函附之自訴人、證人丁亦真警詢筆錄及被告乙○○、丙○○之回函等附卷足憑（九十二年度他字第四四八號偵查卷第一─六頁），可見臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年十二月間業已就自訴人所提出之上開刑事告訴開始偵查，然自訴人於九十二年六月十二日始提出本件自訴，是以自訴人所提出之本件自訴，係在臺灣高雄地方法院檢察署承辦其前所為告訴乙案之檢察官開始偵查（九十一年十二月）之後甚明。又依修正前著作權法第一百條規定：「本章之罪，須告訴乃論。但第九十四條及第九十五條第一款之罪，不在此限。」是自訴人所提出之前開刑事告訴範圍中，對著作權法第九十四條部分係非告訴乃論之罪，僅同法第九十三條第一款、第三款、第九十六條等罪部分，係告訴乃論之罪。而自訴人原已於九十一年十月三十日先行提出之前開刑事告訴，且檢察官就該告訴案件於九十一年十二月間即已開始偵查，業述之於前，則對於告訴範圍中之修正前著作權法第九十四條部分，既係非告訴乃論之罪，自訴人依刑事訴訟法第三百二十三條第一項前段規定，已不得再行自訴。至修正前著作權法第九十三條第一款、第三款、第九十六條等告訴乃論之罪部分，因與被告等人被訴之上開著作權法第九十四條之常業罪間，具有牽連關係，應係裁判上一罪，且依刑法第五十五條之規定，應從一重依修正前之著作權法第九十四條之罪處斷；因此，非告訴乃論之修正前著作權法第九十四條之罪，既屬較重之罪，又與前揭告訴乃論之罪部分具有審判不可分之關係，甲○參諸前揭法律座談會之決議，認應類推適用刑事訴訟法第三百十九條第二項但書規定，不得提起自訴之部分係較重之罪之法理，認自訴人就修正前著作權法第九十三條第一款、第三款、第九十六條等告訴乃論之罪部分，亦不得自訴。從而，自訴人對同一案件，於檢察官九十一年十二月間開始偵查後之九十二年六月十二日再行自訴，依照前開說明，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。

四、另就臺灣高雄地方法院檢察署檢察官承辦自訴人所提出之刑事告訴，而於九十二年六月十七日以九十二年度偵字第六七六七號處分不起訴，經自訴人聲請再議，由臺灣高等法院高雄分院檢察署以自訴人業於九十二年六月十二日向甲○提起自訴，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官竟於同年月十七日處分不起訴，認該不起訴處分係無效之處分，命予撤銷，並發回臺灣高雄地方法院檢察署，要臺灣高雄地方法院檢察署檢察官停止偵查，並將該案移送法院，故而，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官即將自訴人上開刑事告訴之偵查乙案移併甲○審理，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第六七六七號不起訴處分書（九十二年度偵字第六七六七號偵查卷第九六頁）、刑事再議聲請狀（九十二年度偵續字第一九九號偵查卷第三頁）、臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長九十二年度上聲議字第七八八號命令（九十二年度偵續字第一九九號偵查卷第二頁）、臺灣高雄地方法院檢察署併案函文（甲○九十二年度自字第二三三號卷第一三七頁），然核諸上開不起訴處分書及發回續查命令，顯疏未就自訴人所提出之修正前著作權法第九十四條告訴部分為任何偵結之處理，而修正前著作權法第九十四條係非告訴乃論之罪，且屬該告訴乙案之重罪部分，是參諸前述法律座談會決議，全案均應由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，而不得自訴，是本案應退由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官續予偵辦。

據上論結，依刑事訴訟法第三百二十三條第一項前段、第三百三十四條、第三百四十三條、第三百零七條判決如主文。

臺灣高雄地方法院刑事第三庭