臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第851號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第851號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

上一人選任辯護人

連立堅律師

上一人選任辯護人

李淑欣律師

被告

甲○○

上一人選任辯護人

張志明律師

被告

乙○○

上一人選任辯護人

曾慶雲律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第381 號中華民國94年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第5364號、第5738號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國90年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑10月確定，於91年6 月29日縮刑期滿執行完畢。猶不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及制式子彈，未經許可不得持有，仍為供防身之用，於93年9 月底某日，在屏東縣潮州鎮火車站前，以新臺幣（下同）3 萬元之價格，向年籍姓名不詳綽號「阿吉」之成年男子，購得具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之口徑9 mm制式子彈4 顆（起訴書誤載為5 顆），未經許可而持有之。

二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及制式子彈，未經許可不得受寄藏匿，仍於93年10月7 日下午9 時許，在屏東縣潮州鎮果菜市場，受丙○○之託，而受寄上開具殺傷力之改造玩具手槍1 枝、制式子彈4 顆，並將之隨身藏放，並隨即前往屏東縣崁頂鄉圍內村某友人住處與甲○○喝酒。

三、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及制式子彈，未經許可不得受寄藏匿，仍於93年10月7 日下午9 時10分許，在上開圍內村處，受乙○○之託，而受寄上開具殺傷力之改造玩具手槍1 枝、制式子彈4 顆，其後並將之藏放在屏東縣崁頂鄉○○村○○路1 之2 號住處。

四、嗣於93年10月14日下午1 時30分許，丙○○駕駛車牌號碼A6-9777 號自小客車，搭載不知情之李承峻（業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），前往屏東縣潮州鎮環龍四巷1 之42號乙○○住處，欲拿取上開槍彈，再由乙○○帶領至上開大庭路1 之2 號甲○○住處，取回由甲○○保管之上開槍彈後，隨即搭載乙○○返回上開環龍四巷1 之42號住處，旋於同日下午3 時許，在屏東縣潮州鎮○○路與環龍路口為警查獲，並扣得上開改造玩具手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之口徑9mm制式子彈4 顆，再循線查獲乙○○、甲○○。

五、案經高雄市政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分─上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告丙○○）及其選任辯護人均以內政部警政署刑事警察局93年11月29日刑鑑字第0930216304號槍彈鑑定書為警察機關囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，不符刑事訴訟法第208 條第1 項規定，而爭執該份槍彈鑑定書之證據能力。惟依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函釋在卷。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件扣案槍彈有無殺傷力鑑定，雖由高雄市政府警察局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由─

㈠訊據被告丙○○固坦承於上開時地購買扣案之改造玩具手槍1 枝及制式子彈4 顆，惟另辯稱：「槍枝有生銹，伊以為沒有殺傷力」云云。上訴人即被告乙○○、甲○○則對上開事實，自白不諱。

㈡經查：

⒈扣案玩具手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）經2 次送請內政部警政署刑事鑑驗結果，①第一次認：本局對於槍枝之鑑定，如需進行實際試射時，須考量適用子彈取得之問題，且子彈製造過程或發射子彈時，常因土（改）造槍、彈具不穩定性，造成槍枝或子彈爆炸，其爆裂所造成之碎片極易傷及製造者或持槍者，故本局因礙於設備、人力及安全等因素之考量，對於土（改）造槍枝鑑定係以「性能檢驗法」為主，該法之原理及方法以實際操作、檢測其結構是否完整、金屬槍管是否貫通、是否具有完整之裝填、閉鎖和擊發裝置．．．等方式來研判槍枝結構、功能是否完整；倘其結構完整，能發揮其功能者，則認其性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。本件之送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力。②第二次認：上開槍枝經實際裝填子彈試射結果，測得發射物（彈頭直徑8.9mm ，重4.8g）速度為219 公尺/ 秒，計算發射動能為115.11焦耳，換算發射物單位面積動能185.02焦耳/ 平方公分。殺傷力之相關數據：美國軍醫總署定義─彈丸撞擊動能達58呎（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位動能達20焦耳/ 平方公分則足以穿入人體皮肉層。有內政部警政署刑事警察局93年11月29日刑鑑字第0930216304號槍彈鑑定書及相片、94年9 月27日刑鑑字第0940129460號函及相片在卷可憑（見93偵5738號卷第28至33頁，本院卷第67、68頁）。又扣案子彈4 顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認送鑑子彈4 顆均係口徑9 mm制式子彈，認均具殺傷力，亦有上開槍彈鑑定書及相片可按。足認本件扣案改造玩具手槍1 枝、制式子彈4 顆，均具殺傷力。

⒉扣案改造手槍1 枝、制式子彈4 顆，為被告丙○○於93年9月底某日，在屏東縣潮州鎮火車站前，以3 萬元價格購入，其後並寄藏在被告乙○○處，再由被告乙○○轉寄藏在被告甲○○處之事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊、原審（見刑警大隊高市警刑偵十二字第13345 號卷第8 頁，93偵5364號卷第9 頁，原審卷第36頁）、被告乙○○、甲○○於原審（見原審卷第37頁）供認不諱。

⒊至於被告丙○○於本院辯稱：「槍枝有生銹，伊以為沒有殺傷力」云云。惟依被告丙○○於警詢供稱：「伊購買手槍是做為防身之用」等語（見刑警大隊高市警刑偵十二字第13345 號卷第8 頁），則被告丙○○既為供防身之用始購買本件改造玩具手槍，自無以3 萬元高價購入無殺傷力之改造玩具手槍之理；又本件改造玩具手槍具殺傷力，業如前述。足認被告此部分辯解為圖卸刑責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，被告於本院所辯，為事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證已明，被告犯行洵堪認定。

三、論罪及駁回上訴之理由─

㈠按被告3 人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正公布，並於同年月28日生效，廢止第11條，並修訂第8條，舊法第11條第4 項原規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後新法第8條第4 項規定「未經許可，持有第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，二相比較，以舊法有利於被告3 人，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之罪。又同槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項並未修正，此部分自無新舊法比較之問題。

㈡核被告丙○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪；被告乙○○、甲○○所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。被告3 人以一個持有（寄藏）行為，同時持有改造手槍及制式子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有（寄藏）可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。又被告丙○○前於90年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑10月確定，於91年6 月29日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑。

㈢原判決以被告3 人罪證明確，因而依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第47條、第55條、第42條第2 項、第74條第1 款、第2 款（原判決漏載，應予補列）、第38條第1 項第1 款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，並審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段、無故持有具有高度危險性之槍彈，對社會治安有重大危害，被告乙○○、甲○○礙於人情，竟同意寄藏槍彈，犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量被告丙○○、乙○○、甲○○各有期徒刑1 年6 月、1 年2 月、1 年2 月，並各併科罰金12萬元、10萬元、10萬元，復就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。再者，被告乙○○5 年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等因受友人委託，礙於情面，致一時虞疏而犯上開之罪，且被告乙○○、甲○○嗣已知所誨悟，坦承犯行，而被告乙○○、甲○○經此罪刑之宣告，爾後當知所警惕，諒無再犯之虞，是原審認被告乙○○、甲○○所受本件刑之宣告以暫不執行為適當，爰併予各宣告緩刑4 年，以啟自新。復說明扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9 mm制式子彈4 顆，均為違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另扣案黑色布袋1 只，僅係供裝放上開槍彈之物，扣案貝瑞塔模型槍組2 組（每組各含玩具槍1 枝、金屬撞針組、模型子彈6 顆），均不具殺傷力，有上開槍彈鑑定書可憑，及扣案保麗龍盒2 個，係供裝放模型槍組之物，均非屬違禁物，亦非供本件犯罪所用之物，爰不為沒收之宣告。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

㈣被告以扣案改造玩具手槍已生銹、原判決量刑太重為由，提起上訴；檢察官則以被告3 人遭查獲之初，均砌詞卸責，未見悔意，且持有改造槍彈之人，為避重罰，率皆委託無前科記錄或未曾受有期徒刑之宣告者代為寄藏，一旦事發時，苟難脫有罪判決時，得以向審判機關求情邀得輕判以脫牢獄之災，而認原判決量刑太輕，及被告乙○○、甲○○部分緩刑宣告不當，提起上訴。惟本件扣案改造玩具手槍具殺傷力，業如前述；且被告犯後態度是否良好，是否有悔意，並非以被查獲之初所表現之態度為唯一判斷標準，被告如於偵審程序中能痛悔前非，亦非不得認犯後態度良好並有悔意；又本件於為警查獲之初，僅查獲被告丙○○，並未查獲受寄藏匿本件槍彈之被告乙○○、甲○○，檢察官上開持有槍彈者，以委託無前科記錄之人代為寄藏，以邀輕判之論點，不僅與本件無涉，論理上亦有矛盾；再者，被告乙○○、甲○○僅是短期間（約8 天）受寄藏匿本件槍彈，亦已將本件槍彈返還原持有者即被告丙○○，犯罪行為業已終了。原判決審酌上情，及被告乙○○於5 年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而量處如前述所科之刑，並就被告乙○○、甲○○部分為緩刑之宣告，自無違法或不當之處。是應認檢察官及被告丙○○之上訴均無理由，應予駁回。

四、適用之法律：刑事訴訟法第368 條。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。