臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1499號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1499號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第634 號中華民國94年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第2229號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4 月，於民國91年2 月18日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，於如附表編號1 至5 所示之時地，以如附表所示之方法，竊取如附表所示人士之物品（其中附表編號3 、4 、5 侵入住居部分均未據告訴）。

二、甲○○竊得前開物品後，為達牟取他人錢財之同一目的，復意圖為自己不法所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之概括犯意，獨自或與林秀娟共同基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，先後為下列行為：

㈠93年3 月22日下午2 時35分15秒，持同日竊得之附表編號1所示戊○○所有之臺灣中小企業銀行屏東分行金融卡1 張，前往屏東市○○路75之2 號台新銀行南屏分行之自動櫃員機，接續2 次輸入該金融卡之正確密碼提款，使該自動付款設備誤認為甲○○係有權提款之持卡人，而以此不正方法由自動付款設備取得戊○○之存款，共計新台幣（下同）11,000元，所得款項業已花用殆盡。

㈡93年4 月9 日，獨自竊得如附表編號5 所示呂明嬪所有之臺灣土地銀行金融卡後，至屏東縣新埤鄉○○村○○路96號林秀娟住處，邀約林秀娟，2人基於犯意聯絡，於同日上午9時16分20秒至9 時19分5 秒止，共騎機車，持上開金融卡至屏東縣潮州鎮○○路段東岸營區前面郵局之自動櫃員機，接續2 次輸入該金融卡之正確密碼提款，使該自動付款設備誤認為甲○○、林秀娟係有權提款之持卡人，而以此不正方法由自動付款設備取得呂明嬪之存款，共計39,000元，所得款項2人一同花用殆盡。

㈢94年3 月29日下午3 時39分許，駕駛其租得之JJ—2599號自用小客車，前往屏東縣東港鎮中國石油股份有限公司東港站，未經丙○○之同意，冒用丙○○之名義，持竊得如附表編號3 所示丙○○所有之中國信託商業銀行核發之信用卡，交予加油站內不知情員工加油刷卡消費1,050 元，並於2 聯式信用卡簽帳單之商店存根聯（1 式2 聯，為商店存根聯及持卡人存根聯）上偽造「丙○○」之署押，作成丙○○名義之不實簽帳單私文書，再將上開簽帳單交付該特約商店不知情之店員而予以行使，使店員誤以為真正持卡人丙○○而允其加油消費，並使中國信託商業銀行誤認係信用卡真正持卡人丙○○所消費，陷於錯誤而墊付消費金額，而詐得1,050 元，足生損害於丙○○、特約商店及中國信託商業銀行。嗣為警循線查獲上情，並扣得甲○○持以供附表編號4 行竊所用他人所有之螺絲起子1 支。

三、案經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文規定。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查被害人戊○○、己○○、乙○○、丙○○、丁○○、呂明嬪證人阮榮利、劉讓娣於警詢中之陳述，雖屬審判外之陳述，然被告於原審審判時並未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌前開陳述作成時之情況，亦認為適當，應認有證據能力。

乙、實體部分

一、上訴人即被告甲○○於本院準備程序及審理庭均未到庭。被告於原審審理時對於上開事實，除辯稱：如附表編號1 、3所示部分，係由林秀娟入內行竊，伊在外把風。附表編號4、5 部分，係2 人共同為之。如上開事實欄二、㈠㈢所示部分，係林秀娟推由伊為之云云外，其餘均坦承不諱，核與被害人戊○○、己○○、乙○○、丙○○、丁○○、呂明嬪、證人即元寶興銀樓負責人劉讓娣於警詢中指述及證人呂明嬪於原審審理時證述情節相符，並有戊○○之臺灣企銀存摺內頁影本、呂明嬪之土地銀行存摺內頁影本、丁○○出具之贓物認領保管單、被告偽造丙○○名義之簽帳單商店存根聯影本、飾金買進日記簿、被告與林秀娟共同持呂明嬪之金融卡至自動櫃員機詐領金額之攝影機翻拍照片、被告於台新銀行南屏分行提款機盜領戊○○存款時被錄影畫面之翻拍照片附卷可稽。又有被告行竊所用之螺絲起子1 支扣案可證。被告自白核與事實相符，應可採信。至被告上開辯解，經原審調查結果，認林秀娟並未參與如附表編號1 、3 、4 、5 所示之竊盜犯行及如上開事實欄二之㈠㈢犯行，此部分犯罪不能證明，判決無罪及不另為無罪之諭知確定。被告此部分辯解，顯不可採，應認被告就附表編號1 、3 、4 、5 所示竊盜犯行及上開事實欄二之㈠㈢所示犯行，均係被告單獨為之。被告上開竊盜，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，行使偽造私文書及詐欺取財犯行足以認定。

二、按刑法第321 條第1 項第3 款所謂之「兇器」，其種類並無限制，凡足以對人身造成危險者，均屬之；而攜帶兇器竊盜，祗須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，行為人是否有以之行兇之意圖，在所不問（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查扣案之螺絲起子1 支，質地堅硬，倘持上開物品以行兇，足以對人之身體、生命、安全造成威脅，自屬該款所指之兇器。又按信用卡簽帳單係以文字為一定之意思表示，持信用卡刷卡消費時，在簽帳單上簽署姓名，除表示已收受特約商店所交付之交易標的物或消費標的，並確認該筆消費之憑證，具有表示法律上權利義務關係之證明，故簽帳單性質上除與收據相同外，並且為信用卡發卡銀行依據此向簽帳人收款之憑證，為文書之一種，並為私人製作之文書。核被告就如附表所示編號1 、2 、3 、5 部分所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪；就如附表所示編號4 部分所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪。被告持被害人戊○○、呂明嬪所有之金融卡至自動櫃員機，藉輸入密碼之不正方式提領現金，所為係犯刑法第339 條之2 之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告持被害人丙○○之信用卡至特約商店消費，使店員陷於錯誤而交付財物，並於簽帳單上偽簽他人署押提出於特約商店，所為係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與林秀娟間就上開刑法第339 之2 之以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告於93 年3月22日單獨及同年4 月9 日與林秀娟共同在密切接近之時地，由自動付款設備接續盜領2 次金錢，性質上侵害同一之法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動之接續施行，而為接續犯，應僅論以包括一罪。被告於簽帳單上偽造「丙○○」署押之行為，係偽造私文書之部分行為，又其於偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次竊盜及2 次以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，各應依連續犯規定，就竊盜部分論以較重之攜帶兇器竊盜一罪，就以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分論以較重之以不正方法由自動付款設備取得呂明嬪之存款一罪，並均加重其刑。被告於附表編號2 所示之時地，接續竊取被害人己○○、乙○○所有之財物部分，係以一行為同時侵害數被害人之財產法益而觸犯數相同罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之竊取被害人乙○○之財物論處。被告所犯連續携帶兇器竊盜，連續以不正方法由自動付款設備取得他人之物，行使偽造私文書及詐欺取財犯行間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之連續携帶兇器竊盜罪處斷。被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑4 月，於91年2 月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，5 年內再犯本件有期徒刑之罪為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。原審因適用刑法第28條、第56條、第216 條、第210 條、第321 條第1 項第3 款、第339 條第1 項、第339 條之2 第1 項、第55條、第47條、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，審酌被告年輕力壯，竟不思以正途賺取金錢，侵入被害人住宅竊取財物，對被害人心理安全造成重大傷害，並對社會治安影響非輕，竊得金錢後，復持竊得之金融卡盜領存款及信用卡刷卡消費，損及信用卡及金融卡所有人及發卡銀行、特約商店之權益，紊亂經濟秩序等一切情狀，量處有期徒刑10月。簽帳單上偽造之「丙○○」之署押，應依刑法第219 條規定宣告沒收。另被告所持之信用卡簽帳單持卡人收執聯為被告所有，供行使偽造私文書犯罪所用之物，雖未據扣案，但無證據證明業已滅失，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收，認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴，未附理由，應予駁回。

三、公訴意旨另稱：被告於附表編號5 所示竊盜部分，涉犯刑法第306 條第1 項無故侵入他人之住宅罪嫌云云。惟按告訴乃論之罪，未經告訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。查被告被訴侵入住居罪嫌部分，係犯刑法第306 條第1 項之罪，依同法第308 條第1 項規定，須告訴乃論。本件被害人呂明嬪於警詢中並未表示對侵入住居部分提出告訴。揆諸上開規定，本應為不受理之判決，但因公訴人認此部分與上開論罪科刑部分有牽連犯關係，為裁判上一罪，故原審不另為不受理之諭知，並無不合，併此敍明。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。