臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第2067號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2067號

上訴人

即被告

丁○○ （另案在臺灣高雄監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

上列上訴人因強盜案件，因不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2932號中華民國95年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度核退偵字第388 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○意圖為自己不法之所有，於民國94年3 月29日下午5時30分許（檢察官起訴書誤載為7 時30分），攜帶其所有客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之剪刀、螺絲起子、尖嘴鉗、鉗子、扳手各1 支，騎乘車牌號碼HR6-763 號重型機車，前往高雄縣橋頭鄉○○路禮義巷2 號旁空地，見乙○○所有之升降機機械橫放在該處作為阻卻人車往來之用，無人看管，竟認有機可趁，遂持其所有之扳手1 支（長約11.3公分），拆卸上開機械零件，竊取其中之鐵管4 支得逞，適為乙○○、甲○○（檢察官起訴書誤載為金勢）父子發覺，上前質問，丁○○見事跡敗露，遂迅速騎乘上開機車欲逃離現場，為乙○○父子聯手擒拿，分別拽住丁○○之衣物及機車，上開重型機車因而重心不穩，撞擊附近圍牆，丁○○亦因而仆地。嗣經警於當日下午6 時10分許獲報到場，予以逮捕，並扣得丁○○所有，供犯罪所用之扳手1 支。

二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據上訴人即被告丁○○於本院審理時供承不諱，核與證人乙○○、甲○○於原審及本院審理時結證之情節相符，並有卷附之贓物認領保管單1 紙，扣案之扳手1 支可資佐證。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。又攜帶兇器竊盜罪僅以攜帶客觀上具有危險性之兇器為加重處罰之要件，行為人主觀上是否僅在便利行竊，即或有用以行兇之意思，在所不問。而攜帶兇器行竊之所以列為加重竊盜之加重要件，係以行竊時攜帶兇器，客觀上即有造成傷害之危險，縱行為人主觀上並無用以行兇之意念，因有客觀之危險存在，故列為加重處罰之要件；然所謂「客觀危險」，仍必以被告「行竊時」之客觀狀態判斷之，倘被告於行竊當時，在身上或周遭相當範圍內攜有客觀上可供兇器使用之物，因客觀上存在被告隨時可能用以傷人之危險，堪認與「客觀危險」之要件相符。查本案被告行竊時，將其所有之剪刀、螺絲起子、尖嘴鉗、鉗子各1 支置於所騎乘之重型機車內，上開剪刀、螺絲起子、尖嘴鉗、鉗子雖均未扣案，然上開物品及扣案扳手均為金屬製品，已據證人史祝嶺於原審審理時結證屬實（見原審95年9 月14日審判筆錄附原審卷第116 頁），又有上開物品照片附卷足憑，衡諸上情前開物品應皆係質堅銳利之物，客觀上具有危險性，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，應屬兇器無訛。又被告行竊時，於所騎乘之重型機車置物箱內置有剪刀、螺絲起子、尖嘴鉗、鉗子各1 支，就被告行竊時之客觀狀態判斷之，係於其行竊時，在其周遭相當範圍內攜有客觀上可供兇器使用之上開物品，因客觀上存在被告隨時可能用以傷人之危險，堪認與客觀危險之要件相符，而該當攜帶兇器之加重要件。核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。公訴人認被告係犯刑法第329 條、第330 條第1 項之加重準強盜罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更檢察官起訴法條，予以審判。

三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告僅涉犯加重竊盜罪，而原判決認被告係犯加重準強盜罪，即有適用法則不當之失，自有未合。被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告正值青年，不思以正當途徑賺取所需，竟攜帶兇器竊取財物，嚴重影響社會治安，所犯情節非輕等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。扣案之扳手1 支，係被告所有持以行竊之工具，業據被告於警詢時供承在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之規定，予以宣告沒收。至被告攜往行竊而置於機車置物箱之剪刀、螺絲起子、尖嘴鉗、鉗子各1 支，既未扣案，為免將來沒收困難，爰不宣告沒收，併此敘明。

四、又公訴意旨認為被告丁○○得手後，準備騎乘機車離開之際，為證人乙○○、甲○○發覺，證人乙○○即以手拉住被告衣服，要求被告留下等警察來處理，被告竟當場以強行將機車加速前進之強暴方式，意圖脫免逮捕，而致證人乙○○因此受有右肩擦傷、胸部及背部挫傷等傷害，因認被告此部份所為係犯刑法第329條準強盜罪嫌。

㈠惟按刑法第329 條之準強盜罪，係以竊盜或強奪，因防護贓物、脫免逮捕、或湮滅罪證，而當場「施以強暴脅迫」者為構成要件，而所謂強暴，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態，若行為人僅有強力排除拖拉或壓制之被動行為，則尚難認為有積極暴行而達於強暴脅迫之程度（最高法院43年度臺上字第670 號、82年度臺上字3842號判決意旨參照）。

㈡查本件被告欲騎乘機車離去現場，是其機車行進中，證人乙○○始上前拉拽，致被告重心不穩而人車倒地，證人乙○○遂一起因而摔倒於地成傷等情，已經經證人乙○○於原審審理時結證甚詳（見原審95年8 月23日審判筆錄，原審卷第73至75頁）。證人甲○○於原審時稱：渠見渠父乙○○拉住被告，亦出手拉住被告所騎乘重型機車後面，當時被告所騎乘之機車係在行進中，渠父親先被甩出去，渠亦被甩出去等語（見原審95年8 月23日審判筆錄，卷第80頁、第82頁）。證人凌國興於原審稱：當日見被告騎乘機車要離去，證人乙○○抓住被告，被告騎車一直衝，後來證人乙○○就摔倒了等語（見原審95年8 月23日審判筆錄，卷第83頁）。是由上開證人所述，被告係於騎乘機車離去現場，而於機車行進中，遭證人乙○○、甲○○分別抓住其衣物及車輛，係因機車動力運作，證人乙○○及甲○○父子遂跟行約十幾公尺，嗣因重心不穩而摔倒，要非被告主動且直接對證人乙○○施以強暴行為自明，易言之，被告並無主動對乙○○、甲○○施以強暴之行為。至證人乙○○雖受有右肩擦傷、胸部及背部挫傷等傷害，證人乙○○於原審亦表示上開傷害，係因渠拉扯被告，跟著被告跑了十幾公尺後摔倒所致，非被告對其施以強暴行為所致。

㈢綜上以觀，被告此部份之行為尚與刑法第329 條規定有間，自難以該罪相繩。

五、至於原審認定被告涉有加重準強盜之罪嫌，係以被告拆卸機械零件，竊取其中之鐵管4 支後，為乙○○、甲○○父子發覺，上前質問，被告遂迅速騎乘機車欲逃離現場，為乙○○父子聯手擒拿，分別拽住被告之衣物及機車，上開重型機車因而重心不穩，撞擊附近圍牆，被告因而仆地，被告起身後，為達脫免逮捕之目的，竟向趨前追捕之甲○○揮拳相向，作勢欲揮打甲○○，認被告係主動以此方式當場對甲○○施以脅迫之行為，係犯刑法第329 條、第330 條第1 項之加重準強盜罪。然查：

㈠按刑法第329 條之準強盜罪以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴脅迫為要件，是行為人主、客觀上須以實施強暴脅迫為手段，以達防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，始屬相當，如欠缺此項手段、目的關係，即難以本罪相繩（88年台上字第2183號判決要旨）。

㈡本件被告於機車跌倒起身後，雖有對甲○○隔空揮拳2 下，然被告當時之動機是因為，甲○○父子將其機車拉倒，至其跌倒，故而起身後因心中不滿，因表達其不滿之情緒，故而自然的對甲○○隔空揮拳2 下，故其目的並非在為脫免逮捕而對甲○○施以脅迫之行為，換言之，被告當時對空揮拳2下之目的，是在表達其機車被拉倒之不滿情緒，而非為脫免逮捕，主動施以脅迫之行為，此有下列事證可以得到證明：

①據證人甲○○於原審交互詰問時稱：「（問：你剛才說他很生氣，揮拳2 下，有無針對什麼人？）當然是針對我，因為我拉他的機車致使他的機車撞牆壁，他可能只是意思意思，應該沒有意思要打到我」、「當時距離約150 公分，打不到我」（見原審卷第82頁），已說明被告之所以對空揮拳2 下，是因為證人拉被告的機車，致被告機車撞到牆壁，故而被告才有該項舉動，很顯然的被告該項對空揮拳之動作，是在發洩機車撞牆之不滿情緒，當時根本無暇思及是否會被逮捕之問題，故其對空揮拳之動作絕非是為脫免逮捕，而對甲○○施以脅迫之行為。

②又被告對空揮拳後並無任何要脫離現常之舉動，此由證人甲○○於原審陳述：「問：被告在揮拳的時候，其他人出來了嗎？）出來了，被告當時也沒有走，他就坐在旁邊休息。」（見原審卷第83頁），且一直待至警察來時，和警察一起到警察局製作筆錄，若被告揮拳之目的是為脫免逮捕，則應是於揮拳達到嚇阻被害人之目的後，應立即脫離現場，然被告卻是「坐在旁邊休息」，一直到警察前來，可見被告揮拳之目的確實非為脫免逮捕。

㈢綜上所述，被告雖有揮拳之動作，然其目的在宣洩機車被拉倒撞牆之情緒，而非為脫免逮捕，顯然和刑法第329 條準強盜罪之因「防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證」而當場施強暴脅迫之要件不合，參照上該88年台上字第2183號判決要旨，被告之行為，自難論以準強盜之罪責。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第321 條第1 項第3 款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。