臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第2133號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2133號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣台南監獄執行中）

選任辯護人

陳豐裕律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第132 號中華民國95年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第1678號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因擄人勒贖案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑9 年確定，嗣於民國92年11月3 日縮刑假釋期滿，以已執行論。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得製造、持有，竟與葉宗顯共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，自民國92年12月底起，陸續在高雄縣市地區五金行及化工材料行購買如附表所示製造甲基安非他命所需之工具、材料，並於92年12月18日，向不知情之洪和慶承租高雄縣大社鄉中興一巷13號房屋做為製造甲基安非他命之處所。嗣於93年1 月初，以每公斤新臺幣（下同）4 萬5 千元之價格，向屏東地區真實姓名年籍不詳綽號「大目仔」之成年男子購得鹽酸麻黃素3 公斤，並於93年1 月6 日晚間，在高雄縣大寮鄉高屏溪河畔完成第一階段之甲基安非他命製造流程，其方法係將鹽酸麻黃素加入鹽酸溶蝕，並陸續加入氯仿、乙醚起化學作用，再以丙酮洗淨，置於脫水機中脫水、取出風乾等鹵化反應步驟催化成氯假麻黃素（即所謂粗胚）；同年月7 日晚間，甲○○將該批氯假麻黃素載運至上開承租地點，尚未開始進行甲基安非他命第二階段以後之製造程序，即於同年1 月8 日16時20分許，在上開處所為法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）、台南縣警察局少年隊等單位組成之專案小組人員當場查獲，並扣得葉宗顯、甲○○所有如附表所示之物品。

二、案經法務部調查局南部地區機動工作組報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，使行為人萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂，最高法院95年度台上字第5366號、95年度台上字第5367號判決意旨足資參照。辯護人辯稱：葉宗顯為南機組之「線民」，為國家機關之手足，被告既係由葉宗顯所挑唆而有製造安非他命之企圖，嗣又經葉宗顯之檢舉始為調查局查獲，故本件應屬陷害教唆，所有卷證資料均無證據能力云云。然查：

（一）證人葉宗顯雖於原審審理時證稱：我和甲○○之前有仇恨，所以故意要設計甲○○，功勞讓給南機組，讓南機組可以破獲製造毒品，本案我是故意要做功勞給南機組的，讓我自己的案件，可以交保且不起訴處分等語（見原審卷二第437 頁），惟其復證稱：南機組給我的錢，是之前另外2 件案件的錢，不是檢舉甲○○案件等語（見原審卷二第438 頁）。且葉宗顯分別於92年12月23日、93年12月3 日領取法務部調查局針對有意協助偵蒐不法事證之檢舉人所核發之工作費（補貼交通及雜項支出）各為5 萬元、6 萬元；而上開檢舉人之身分，均於各該案件終結後即已終止，並不適用於其他案件，系爭甲○○案，葉宗顯並未曾向南機組檢舉，並無檢舉人身分或核發工作費用，尚且因葉宗顯疑似涉有此案，亦併與移送偵辦乙節，業經法務部調查局於95年3 月31日，以調緝貳字第09500140090 號函覆綦詳（見原審卷二第461 頁）；又證人黃洪琨於原審審理時亦證稱：針對甲○○製造毒品之案件，葉宗顯沒有與南機組聯絡過，也沒有和我講過甲○○的案子，所發給葉宗顯之2 筆工作諮詢費與甲○○的案子無關，甲○○的案子是因我們自己監聽查獲的，並非由葉宗顯檢舉而查獲的等語（見原審卷二第442 至444 頁），亦有法務部調查局南部地區機動工作組於96年1 月16日調南機緝字第0967600211 0號函及所附之臺灣高雄地方法院檢察署雄檢楠監玉字第2 號通訊監察書、通訊監察作業報告表各1 份在卷可按（見本院卷第67至70頁），而被告甲○○亦自承有說過通訊監察作業報告表上所載之通話內容（見本院卷第74頁），被告及辯護人對上開函文及通訊監察書、通訊監察作業報告表均不爭執（見本院卷第74頁）。是葉宗顯就本案被告甲○○製造毒品之案件，顯非南機組之線民，本案亦非經由葉宗顯之檢舉而破獲甚明。

（二）葉宗顯雖經不起訴處分確定，惟不起訴處分之理由係以：被告葉宗顯辯稱：甲○○欠我3 萬元，我去向他追討，結果到了那邊發現空氣不好，我走到外面就被查獲，當時甲○○房屋裡面的房門是關著，我並未看到有何工具，我也沒有參與製造毒品等語。同案被告甲○○供稱：我從92年12月開始在租住處製造安非他命，是由我一人製造，扣案的製造工具是我的，製毒技術是我在獄中學的，葉宗顯是我欠他錢，他來向我要錢而被查獲等語。核與被告葉宗顯辯述之情節相符；參以復無其他證人或積極證據扣案足證被告葉宗顯確有共同參與製造安非他命之犯行，準此，自難憑被告葉宗顯在甲○○租住處，即遽認被告葉宗顯有共同製造毒品之犯行，揆諸前揭說明，本件在查無其他明確証據，足以認定移送意旨之指証為真實下，在無罪推定原則下，被告葉宗顯所辯即應予採信。此外，復查無其他積極証據足資認定被告有何製造毒品犯行，其等之罪嫌，應認不足（見卷附不起訴處分書理由欄）；是以，葉宗顯乃因罪證不足始獲不起訴處分，並非適用證人保護法之規定，或有何與檢察官交換條件所致，亦有臺灣高雄地方法院檢察署95年8 月2 日，雄檢博政字第0950600280號函附卷可佐（見原審二卷第521 頁），且嗣亦經檢察官認有發現新事實、新證據，而對葉宗顯再行起訴，雖經臺灣高雄地方法院為不受理之判決，惟業經本院撤銷發回臺灣高雄地方法院，有臺灣高雄地方法院94年度重訴字第77號判決及本院95年度上訴字第2120號判決各1份附卷可按。

（三）綜上所述，證人葉宗顯於本案既非南機組之線民，被告縱使係受葉宗顯之誘使而萌生製造第二級毒品之犯意，亦係被告係出於自由意志下形成製造毒品之犯意，本案又非經由葉宗顯之檢舉而破獲，揆諸首揭判決意旨，本件並無「陷害教唆」之情形，是本院卷證資料並非無證據能力，辯護人所辯委無可採。

三、復按證人應命具結；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法第186 條第1 項前段、第158 條之3 分別定有明文。證人別建霖、羅欣樸、葉宗顯於偵查中之證述，均未經具結，是其3 人於偵查中所為之證詞均無證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承於上開時、地為專案小組人員查獲，並扣得如附表所示之物等情，惟矢口否認有何製造甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案的物品均是葉宗顯叫我出來頂罪的，我不會製造安非他命毒品，我只是出來頂罪的，高雄縣大社鄉中興一巷13號的房屋是葉宗顯拿錢叫我去租的，製造的原料是我與葉宗顯去高雄市○○路與博愛路附近的化工行買的，葉宗顯叫我保管的，我並沒有在高雄縣大社鄉中興一巷13號房屋內製造安非他命，高雄縣大寮鄉高屏溪河畔也是編造出來的，本案扣案物品均是葉宗顯叫我保管的，全部都是葉宗顯買的，警察搜到的海洛因15包及甲基安非他命4 包是葉宗顯提供給我施用的，因為我替他保管東西云云。

二、經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於南機組調查時坦承不諱，核與證人葉宗顯於原審95年3 月1 日、同年7 月21日審理時證稱：甲○○主動跟我說他要做安非他命，我有拿5 萬元給甲○○租房屋，甲○○後來才跟我說租大社鄉中興一巷13號房屋是要製造安非他命，甲○○之前被關時，在監所認識一位會製造安非他命之師傅有教他製造安非他命；甲○○有跟我一起去買大社鄉中興一巷13號房屋所扣得之物品，我當初確實有要跟甲○○一起製造毒品等語相符（見原審二卷第435 至438 頁、507 頁、510 頁），並有扣案如附表所示製造甲基安非他命製程中第二階段氫化反應、第三階段純化反應步驟所需之配備與器具可證，附表編號一、九、三十所示之物，經送驗結果復分別含氯假麻黃素成分與殘留有氯假麻黃素成分，有法務部調查局調科壹字第09362340130 號檢驗通知書在卷可佐。

㈡被告雖以上開情詞置辯，然查，被告於93年1 月9 日在南機組製作筆錄時自承：扣得之工具、設備均為伊所有，係於最近這一、兩星期，在高雄縣市地區五金行、化工材料行購得，前後花費約10餘萬元，伊當時在現場從事安非他命製造工具之組裝、整理即晾乾安非他命半成品（氯假麻黃素），準備加工製成安非他命；並於93年元月1 、2 日間，向屏東地區綽號「大目仔」之成年男子購得鹽酸麻黃素3 公斤，嗣又於同年月6 日晚間，在高雄縣大寮鄉高屏溪河畔完成第一階段之甲基安非他命製造流程，即將鹽酸麻黃素催化成氯假麻黃素，完成後將之搬置查獲地點藏放等情，則顯見被告對於製造甲基安非他命之原料及其來源為何，取得之時間、地點，數量與價格等細節，不僅知之甚詳，尚且對於製造甲基安非他命各階段之製程，亦瞭如指掌；再參以，甲基安非他命第一階段之製程，會產生強烈之酸臭味，被告將該部分之製造程序，移至人煙稀少的河邊進行，亦與常理相吻合；故而，被告是否果依其所辯解，完全不懂如何製作甲基安非他命，僅係幫葉宗顯保管上開扣案物品，並出面替其頂罪云云，已非無疑。況且，葉宗顯係於同日、同地一起為專案小組人員查獲，隨即遭逮捕並製作筆錄，如何能與被告就上開製造毒品之細節巨細靡遺予以串供？實啟人疑竇。

㈢其次，被告於原審第一次準備程序時原辯稱：我是被『大目仔』利用，我不會製造安非他命，我是替他保管這些物品的，這些製造安非他命的工具是我替『大目仔』保管的，這些工具均是『大目仔』的，『大目仔』於何時交付這些工具給我的我已忘記了，代價就是會供應毒品給我等語（見原審卷一第32頁），迨於原審第二次準備程序始改辯稱如前述，並於原審94年3 月9 日審判期日辯稱：製造甲基安非他命之原料及金錢是葉宗顯給伊的（見原審卷一第179 頁），又至原審94年11月25日審判期日改稱：本件葉宗顯才是主謀，本件扣案物品都是我跟葉宗顯去跟吳金教拿的，工具都是葉宗顯買的，我只是負責看管這些工具而已等語，復於原審95年8月24日辯稱：是伊與葉宗顯到吳金教租屋處拿氯假麻黃素等語（見原審95年8 月24日審判筆錄第19頁），甚而於本院辯稱：我不會製造安非他命，葉宗顯向吳金教拿來就是半成品等語（見本院卷第52、123 頁），則被告辯解前後不一，一再更改，實難採信。且倘若製造甲基安非他命第一階段製程之產物氯假麻黃素確非由被告所製造，實為對被告極為有利之事，若確實非其製造，理當為前後一致之辯解，豈有如此反覆不一之理？何況，製造第二級毒品乃十分嚴厲之重罪，被告何以甘願替人入獄服刑？是其辯稱不會製造甲基安非他命，僅係替人看管工具或拿來已是半成品等情，均不足採。

㈣參以被告於本院準備程序時供稱：主謀是葉宗顯，我是共犯之一，葉宗顯找我要幫我賺錢，叫我一起製造安非他命等語（見本院卷第52頁），及證人葉宗顯於原審證稱：我當初確實有要跟甲○○一起製造毒品等語相符（見原審二卷第510頁），是被告與證人葉宗顯確有共同製造甲基安非他命未遂之犯行無訛。被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告前開犯行已堪認定。

三、按毒品危害防制條例業經總統於92年7 月9 日，以華總一義字第09200121930 號令修正公布，並自93年1 月9 日施行；本件被告製造第二級毒品甲基安非他命未遂之行為，係在該條例修正公布之後，生效施行之前，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪之規定內容與刑度，與修正前之規定並無不同，修正後該條雖就製造、運輸、販賣第四級毒品之犯罪行為有所增訂，將之列為該條第4 項，因而將修正前之同條第四項有關製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具之行為，第5 項未遂處罰之規定，改列為第4 項、第5 項，但就本案有關之該條第2 項、第6 項而言，僅為項次之更動，其就法文內容及刑度均無任何差異，自無新舊法比較適用之問題，故應逕適用修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之規定論處。又按刑法業經總統於94年2 月2 日，以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日施行，修正前刑法就一般未遂犯之成立要件及處罰效果，原分定於修正前刑法第25條第1 項、第26條前段，修正後刑法將原第26條前段之規定，改列為修正後刑法第25條第2 項後段，僅涉及條文條項調整，其成立要件及處罰效果則無變更，此部份尚無新舊法比較之問題，應逕適用修正後刑法第25條未遂犯之規定。附此敘明。

四、復按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署分別於68年7 月7 日以衛署藥字第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，故已將甲基安非他命自藥品中提出特別納入麻醉藥品管理條例規範處罰，嗣麻醉藥品管理條例再經修正為毒品危害防制條例，甲基安非他命列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，則甲基安非他命已特別納入毒品危害防制條例規範處罰，且毒品危害防制條例所規定製造第二級毒品甲基安非他命罪之刑度亦較藥事法製造禁藥罪之刑度為重，自應優先適用毒品危害防制條例製造第二級毒品之規定予以處罰，而與藥事法製造禁藥罪間並無想像競合犯之關係（最高法院88年度台上字第1842號判決意旨參照）。

五、再按，認定犯罪行為之該當性，不能僅以行為之外觀為準，尚應兼及行為人之主觀犯意。倘行為人係出於製造某級毒品之意思，雖所使用之製毒物料，同時可供製造其他次級毒品之用，未及製成其原計劃之毒品即遭查獲，仍應論以欲製造該級毒品之未遂罪，不能論以製造其他次級毒品罪，此亦與全部法優於一部法之法律適用原則無涉，最高法院95年度臺上字第4082號判決意旨足資參照。查本件所扣得如附表編號九之氯假麻黃素1 包，經送驗後其成分為「Pseudoephedrine 」即毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品「假麻黃」，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年2月15日檢驗報告（報告編號：0000-000號）在卷為憑；扣案如附表編號一、三十之物，復經檢驗後有氯假麻黃素成分殘留；而氯假麻黃素為鹵化階段製程之主要產物，氫化階段製程之起始原料，為製造甲基安非他命過程中的中間產物等情，有法務部調查局調科壹字第09362340130 號檢驗通知書附卷可稽。顯見，本件被告僅完成製造甲基安非他命第一階段之鹵化程序，而製造出第四級毒品氯假麻黃素，然尚未進行甲基安非他命第二階段之氫化製程，亦即尚未製造出含有甲基安非他命成分之滷水（即黑色水溶液，俗稱黑水或黑油）即為警查獲，從而被告製造第二級毒品甲基安非他命之犯行實屬於未遂階段，揆諸首揭判決意旨，被告自應論以製造第二級毒品未遂罪，而不能論以製造第四級毒品既遂罪；至被告行為時，毒品危害防制條例雖尚未增訂製造第四級毒品既遂罪，已如前述，惟被告既係論以較重之製造第二級毒品未遂罪，故與本案無關，附此敘明。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。被告與葉宗顯就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應為共同正犯。被告已著手於製造第二級毒品行為之實行，而未發生犯罪之結果為未遂，爰依修正後刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。而被告行為後，刑法業於95年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日生效施行，修正前刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，新法則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較新舊法結果，以被告行為時之舊法對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用被告行為時之舊法。再被告因擄人勒贖案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑9 年確定，嗣於民國92年11月3 日縮刑假釋期滿，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，除無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分並加重其刑，復依刑法第71條第1項之規定，先加後減之

六、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：（一）原審認被告係一行為侵害數法益，同時該當92年7 月9 日修正前毒品危害防制條例第4 條第5 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪及93年4 月21日修正前藥事法第82條第3 項、第1 項之製造禁藥未遂罪之構成要件，為想像競合犯，應從一重論以92年7 月9日 修正前毒品危害防制條例第4 條第5 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪，尚有未洽；（二）原審漏未敘及被告與葉宗顯就本案犯行，有犯意聯絡與行為分擔而為共同正犯，尚有未合；（三）原審認被告應適用修正前刑法未遂犯及累犯之規定，亦有未洽；（四）且未就無期徒刑減輕部分，比較適用有利被告之舊法，併有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，惟被告製造第二級毒品甲基安非他命尚屬未遂，對社會尚未發生具體實害，原審量處有期徒刑5 年6 月，尚無不當，故上訴均為無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告為牟取不法利益，竟仍意圖製造第二級毒品甲基安非他命，置政府杜絕毒品之禁令如罔聞，無視於毒品泛濫所造成社會秩序之破壞，與荼毒國民身體健康之惡害，犯罪情節非輕，且被告犯後否認犯行，惟念本件製造甲基安非他命尚未完成，尚無因被告之犯行而有毒品流入市面，被告亦未因此有所獲利等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑5 年6 月，以示懲儆。扣案如附表所示之物，均為被告甲○○，葉宗顯所有供被告製造甲基安非他命犯罪所用之物，業據被告甲○○供承在卷，均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之。

七、至檢察官移送原審併辦（93年度偵字第11342 號）之被告於93年5 月底起，在陳麗美承租之位於高雄縣鳥松鄉○○路14巷5 號租屋處，製造第二級毒品甲基安非他命及持有第一級、第二級毒品部分，業均經原審認無從併予審理，退回檢察官另為適法之處理，檢察官就此部分並未提起上訴，業已確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第第299 第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、刑法第2 條第1 項、第28條、第25第2 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。