臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第282號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第282號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現在臺灣高雄監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3512號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第7821號），提起上訴，暨移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第439、1273號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經本院以87年度上訴字1637號判決免刑確定後，復於同年因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以87年毒聲字第3042號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官，以87年度偵字第24295 號不起訴處分確定。再於88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年毒聲字第7725號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以88年毒聲字第8207號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治付保護管束期滿，並由臺灣高雄地方法院以89年訴字第3030號判處有期徒刑7 月確定，於92年1 月12日執行完畢。又於90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第157 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年1 月29日經停止戒治付保護管束期滿而執行完畢。詎其明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，而於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年6 月間某日起至同年12月16日7 時許止，連續在高雄縣鳳山市○○街113 號及高雄縣仁武鄉大灣村澄清巷21號，以將海洛因粉末滲入水中，以針筒注射入人體之方式，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年8 月26日早上起至94年12月16日17時17分許回溯24 小 時內之某時止，連續在上址處所等地，以將甲基安非他命置於吸食器內，下用火燒烤加熱後，吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於⑴94年8 月27 日11 時15分許，在高雄縣鳳山市○○街與北盛街62巷口為警查獲，並扣得海洛因1 包（淨重0.04公克、空包裝重0.24公克）；⑵94年11月17日11時15分許，在高雄縣仁武鄉大灣村澄清巷21號為警查獲，並扣得其所有，預備供施用海洛因所用之剷管2 支及橡皮管1 條；⑶94年12月16日15時50分許，在高雄縣鳳山市○○路217 號為警查獲，並扣得海洛因1 包（淨重0.07公克、空包裝重0.25公克）。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送本院併案審理。

理由

壹、證據能力部分：

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。

二、本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273 條之2規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○對其於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，先後為警查獲，並共扣得海洛因2 包、剷管2 支及橡皮管1 條之事實，業據其於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，且其為警查獲後所採之尿液，經送驗結果，均呈嗎啡（為海洛因代謝物）及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司94年9 月20日編號KＺ000000000000號、94年12月12日編號KH2005B0000000號、95年1 月2 日編號KH2005C0000000號濫用藥物尿液檢驗報告3份在卷足憑（見94年度毒偵字第7821號卷第33頁、95年度毒偵字第439 號卷第57頁、95年度毒偵字第386 號卷第34頁）。又於94年8 月27日及94年12月16日為警查扣之白色粉末各1 包，均送請法務部調查局鑑定結果，確含第一級第6 項毒品海洛因成分，驗後淨重分別為0.04公克、0.07公克，空包裝重分別為0.24公克、0.25公克（合計驗後淨重共計為0.11公克，空包裝重共計為0.49公克），有該局調科壹字第220021584 號、95年2 月17日調科壹字第220022262 號鑑定通知書各1 紙存卷可參（見原審卷第23頁、本院卷第27頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。

二、被告前於87年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，經本院以87年度上訴字1637號判決免刑確定後，復於同年因施用毒品案件，經高雄地方法院以87年毒聲字第3042號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，台灣高雄地方法院檢察署檢察官，以87年度偵字第24295 不起訴處分確定。再於88年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以88年毒聲字第7725號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以88年毒聲字第8207號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治付保護管束期滿，並由臺灣高雄地方法院以89年訴字第3030號判處有期徒刑7 月確定，於92年1 月12日執行完畢。又於90年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第157號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年1 月29日經停止戒治付保護管束期滿而執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可按，足證被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用毒品罪，事證明確，被告上開施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，均堪予認定。

三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第一級毒品及第二級毒品，被告分別持以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告各次施用第一級毒品及第二級毒品前持有毒品之行為，本應各論以持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪，惟各該次持有毒品之行為，均為其後施用毒品之行為所吸收，均不另論持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，均顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，各論以一罪，並分別加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於88年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以89年訴字第3030號判處有期徒刑7月確定，於92年1 月12日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，應依刑法第47條之規定各加重其刑，並遞加重之。至公訴人雖僅就被告於94年6 月間某日起至94年8 月25日下午4 時許止，連續在高雄縣鳳山市○○街113 號，施用第一級毒品海洛因之犯行，及於94 年8月26日早上某時，在高雄縣鳳山市○○街113 號施用第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第一級毒品犯行及連續施用第二級毒品犯行，與上開起訴論罪科刑部分分別有連續犯裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。

四、原審認被告有施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴原審未及就被告除自94年6月間某日起至94年8 月25日下午4 時許止以外之如事實欄所示施用第一級毒品海洛因犯行及未及就被告除於94年8 月26日早上某時以外之如事實欄所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。⑵於94年8 月27日上午11時15分許，在高雄縣鳳山市○○街與北盛街62巷口，為警所查扣被告持有之海洛因1 包，其驗後淨重為0.04公克、空包裝重應為0.24公克，原審誤載為淨重0.09公克、空包裝重0.22公克，亦有未合。⑶被告於88年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑7月確定，其執行完畢日期為92年1 月12日，原審誤載為92年1 月13日，亦有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併與審究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審被告前有施用毒品之不良素行，歷經多次觀察、勒戒及強制戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，自制力不足，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

五、於94年8 月27日及94年12月16日為警查扣之白色粉末各1 包，均送請法務部調查局鑑定結果，確含第一級第6 項毒品海洛因成分，驗後淨重分別為0.04公克、0.07公克，空包裝重分別為0.24公克、0.25公克（合計驗後淨重共計為0.11公克，空包裝重共計為0.49公克），已如前述，其包裝袋因與海洛因無法完全析離，應整體視為海洛因，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；至送驗耗損部分，既已滅失，無庸宣告沒收銷燬。又扣案之剷管2 支及橡皮管1 條，係被告所有預備供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供承在卷，且經本院當庭勘驗，均為乾淨尚未使用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至扣案之分裝夾鏈袋20個，亦經本院當庭勘驗，均為乾淨尚未使用之物，被告供稱與本案施用毒品無關，應可採信，爰不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。