臺灣高等法院 高雄分院95年度聲字第822號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 95年度聲字第822號

聲請人

臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

受刑人

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣武陵監獄執行中）

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：上列受刑人因竊盜、毒品危害防制條例等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定定其應執行之刑等語。

二、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照。本件受刑人於裁判確定前犯數罪，且均係於95年7 月1 日之前犯之，而刑法第51條業於民國94年2 月2日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。茲比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前之刑法第51條第5 款，定其應執行之刑。

三、按2 裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又按有2 裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算準，最高法院57年度台抗字第198 號裁定可資參照。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2 者均不得有所踰越。在數罪併罰而有2 裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年台非字第32號及92年度台非字第187 號判決可供參考。

四、經查，受刑人甲○○所犯竊盜、毒品危害防制條例等如附表所示之3 罪，業經台灣高雄地方法院暨本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份，台灣高雄地方法院94年度易字第1176號、94年度訴字第3280號、本院95年度上訴字第265號刑事判決書各1 份及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書2 份在卷可稽（本院卷4 ─21頁）。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯附表所示編號2 與3 之罪，業經台灣高雄地方法院以94年訴字第3280號分別判處有期徒刑8 月、4 月，並定應執行刑有期徒刑11月，上訴二審後，經本院以95年度上訴字第265 號駁回上訴而確定在案，是本件定應執行刑時，自不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1 至3 所示3 罪之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號2 與3 所定之執行刑有期徒刑11月，加計編號1 所判處有期徒刑6 月之總和。準此，受刑人所犯如附表所示之3 罪，所處各如附表所載之刑，應合併定其應執行刑為如主文所示。

五、依刑事訴訟法第477 條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第53 條 、修正前刑法第51條第5 款，裁定如主文。