臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1463號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1463號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4281號中華民國95年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第9102號，暨移送併案審理：同署95年度毒偵字第387 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定觀察勒戒，後認無繼續施用毒品傾向，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於89年2 月9 日以89年度毒偵字第241號為不起訴處分確定；又於89年間因施用毒品案件，再經臺灣嘉義地方法院裁定觀察勒戒，後認有繼續施用毒品傾向，由臺灣嘉義地方法裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年6 月30日入嘉義戒治所強制戒治，後於89年11月16日停止強制戒治出監（指揮書執畢日期為90年6 月21日，隨即因另案入監服刑），而其所涉施用毒品案件，則經最高法院以91年度臺非字第328 號判處有期徒刑5 月確定，與其另涉違反肅清煙毒條例案件殘刑3 年6 月22日、轉讓第二級毒品案件有期徒刑11月合併執行，於94年4 月18日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○猶不知警惕，於上開強制戒治執行完畢後5 年內，復基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年7 、8 月間某日起至94年12月15日下午11、12時許止，在高雄市鼓山區某不詳友人住處及其高雄市鼓山區○○路587 號住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合置放在玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，而連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於：①94年10月25日上午1 時5 分許，在高雄市○鎮區鎮○路鎮興橋旁，為警查獲，並扣得其所有如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因1 包、編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命2 包；②94年12月16日下午1 時20分許，為警持搜索票在上開青海路587 號住處搜索查獲，並扣得其所有如附表編號3 所示之第一級毒品海洛因9 包、編號4 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包、編號5 至9 所示供施用、分裝第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物。

三、案經高雄市政府警察局前鎮分局、高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送原審併案審理。

理由

一、程序方面─本件上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）經合法傳喚（見本院卷第28頁送達證書），無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由─

㈠上開犯罪事實，有被告於94年10月25日上午1 時5 分許、94年12月16日下午1 時20分許為警查獲後所採尿液，經檢驗結果均呈嗎啡（為海洛因代謝物）、甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年10月31日第A00000000 號、台灣檢驗科技股份有限公司95年1 月2 日KH2005C0000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可憑（見94毒偵9102號卷第7 頁，95毒偵387 號卷第37頁）；且扣案白粉10包（即如附表編號1 、3 所示），經送法務部調查局檢驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局95年1 月27日調科壹字第220022069 號、95年3 月27日調科壹字第220022488 號、第000000000 號鑑定通知書共3 紙在卷可憑（見原審卷第93、101 、102 頁）；又扣案如附表編號2 、4 所示晶體3 包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有該醫院95年1 月3 日報告編號0000-000號、0000-000號、95年3 月14日報告編號0000-000 號 檢驗報告共3 紙在卷可稽（見原審卷第22、23、83頁）；再者，扣案如附表編號5 、6 、7 所示之物，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院驗結果，其中編號5 、6 之物均呈第一級毒品海洛因陽性反應，編號7 之物則呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有該醫院95年2 月27日報告編號0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號檢驗報告共7 紙在卷可按（見原審卷第48、49、51至55頁）；復經被告於偵訊、原審一再供承不諱（見94毒偵9102號卷第4 頁，95毒偵378 號卷第9 頁，原審卷第110 頁）；並有如附表編號8 、9 所示之物扣案可資佐證。足認被告自白與事實相符，堪予採信。

㈡被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定觀察勒戒，後認無繼續施用毒品傾向，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於89年2 月9 日以89年度毒偵字第241 號為不起訴處分確定；又於89年間因施用毒品案件，再經臺灣嘉義地方法院裁定觀察勒戒，後認有繼續施用毒品傾向，由臺灣嘉義地方法裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年6 月30日入嘉義戒治所強制戒治，後於89年11月16日停止強制戒治出監（指揮書執畢日期為90年6 月21日，隨即因另案入監服刑），而其所涉施用毒品案件，則經最高法院以91年度臺非字第328 號判處有期徒刑5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。足證被告於強治戒治執行完畢後5 年內，再犯本件施用第一、二級毒品罪。

三、論罪及駁回上訴之理由─

㈠按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈡查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，被告持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1 項、第2 項施用第一、二級毒品罪。被告各次施用第一、二級毒品前持有毒品之行為，本應各論以持有第一、二級毒品之罪，惟各該次持有毒品之行為為其後施用毒品之行為所吸收，不各另論持有第一、二級毒品罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，各論以一罪。又被告以一施用行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，檢察官起訴書及併辦意旨書認應分論併罰，自有誤會。又被告前於89年間因施用毒品案件，經最高法院以91年度臺非字第328 號判處有期徒刑5 月確定，與其另涉違反肅清煙毒條例案件殘刑3 年6 月22日、轉讓第二級毒品案件有期徒刑11月合併執行，於94 年4月18日縮刑期滿執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。公訴人雖僅就被告於94年10月24日下午9 時許，施用第一、二級毒品之犯行提起公訴，惟其餘如事實欄所載之犯行（即併案原審審理部分），與提起公訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

㈢原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第55條、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第47條、第56條規定，並審酌被告施用毒品戕害身心健康，滋生其他犯罪，惡化社會治安，經觀察、勒戒、強制戒治後，仍再度多次施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應有入監矯治之必要，惟念及被告施用毒品，戕害己身，本質上屬於病患性行為，且其犯後均已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月。復說明扣案如附表編號1 、3 所示之海洛因10包，編號2 、4 所示之甲基安非他命3 包，均為毒品，又上開包裝袋因包覆海洛因、甲基安非他命，衡情顯難與毒品完全析離，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；至於因鑑驗耗盡之海洛因及甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知；又扣案如附表編號5 、6 、7 所示之物，分別殘留有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，業如前述，且客觀上均難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案如附表編號8 所示之物，係被告所有，供其於購入毒品後秤量時使用，附表編號9 所示之物，係被告所有，供其裝填毒品所用，均據被告供陳在卷，均依刑法第38條第1 項第2 款規定同宣告沒收。被告以「細繹該判決內容，發覺原審認事用法均有違誤」為由，提起上訴，自屬無理由，應予駁回。

㈣至於被告行為後法律有變更者，依修正前刑法第2 條第1 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2 條第1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此說明。

四、適用之法律：刑事訴訟法第371 條、第368 條。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。