臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第2056號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2056號

上訴人

即被告

甲○○ （另案暫押在臺灣高雄監獄）

選任辯護人

劉新安 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第984 號中華民國95年10月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第381 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命業經政府公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，緣甲○○於91年10月18日13時58分許，接獲友人綽號「小四」之吳海泉以所持用之0000000000行動電話，撥打甲○○所有之0000000000行動電話之來電，詢問有無甲基安非他命（使用「便當」暗語）可買後，認有利可圖，竟與「陳進丁」之成年男子，共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，由甲○○先以不詳方式詢問「陳進丁」可供販賣之甲基安非他命數量，經「陳進丁」告知10兩後，甲○○再多次以其持用之上開行動電話，與吳海泉持用之上開行動電話，聯絡毒品交易事宜，嗣於同日18時48分許，雙方談妥交易毒品數量為甲基安非他命2 兩（使用「二個便當」之暗語），並相約於同日晚上8 時許，在高雄市新興區○○○路與達仁路交岔路口處進行交易後，即由甲○○先至「陳進丁」位於高雄市○鎮區○○路住處，拿取甲基安非他命1 包，再依約抵達約定之現場，嗣雙方依約抵達上址，欲進行毒品交易之際，即為事先對甲○○所持用之0000000000號門號執行監聽，而獲得訊息前往現場埋伏之警方當場逮捕，致未得逞。警方並在甲○○所駕駛之車牌號碼ZL-5420 號自小客車內，扣得「陳進丁」所有第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前毛重74.6公克，驗後毛重74.5公克）、吳海泉所攜帶擬向甲○○購買上開毒品之現金新臺幣3 萬元，及甲○○所有0000000000號、吳海泉所持有之0000000000號之行動電話各1 支。

二、案經臺中縣政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。

理由

壹、程序方面

㈠、證人吳海泉於警詢及偵查中陳述之證據能力：

⒈證人吳海泉於警詢中之證述，固屬傳聞證據，惟「被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。所謂「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。本件證人吳海泉自92年5 月9 日起，即遭通緝迄今均未緝獲，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷㈡第89、118 頁），經原審按址傳拘亦無著落（見原審卷㈡第68頁）。惟證人吳海泉於警詢及偵查中之證述始終如一，所證述向被告購買甲基安非他命之過程、聯絡方法、使用之暗語（見偵字第20404 號卷第34-37 頁通話記錄及第64頁偵訊筆錄），亦與被告供述相符（見同上偵字卷第66頁），該證人於警詢中所證顯然「具有較可信之特別情況」，依上揭刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，自有證據能力。

⒉證人吳海泉於檢察官偵查中之證述雖未經具結，惟其接受偵訊之時間，均在92年9 月1 日刑事訴訟法新制實施前。依當時有效施行之刑事訴訟法，並未明文規定應具結，故該證人雖未具結，不生依法應具結而未具結不得作為證述之問題（刑事訴訟法第158 條之3 參照）。且被告及選任辯護人並未釋明有何顯不可信情況，而上開證述與待證事實復具關連性，依92年2 月6 日公布施行之刑事訴訟法第7 條之3 規定，應有證據能力。

㈡、關於被告使用之0000000000行動電話，於91年10月18日13時58分起至18時48分許止監聽通話紀錄表之證據能力：按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發」，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1款、第2 項定有明文。本案被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經臺中縣政府警察局向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，有原審依職權調取該署91年10月17日91年中檢履聲監字第000631號通訊監察書1 份在卷可憑（見91年聲監字第632 號卷第1 頁）。當事人及辯護人於本院審理時亦不爭執上開監聽通話內容之證據能力，是前揭監聽通話紀錄表自得為證據。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告甲○○對於擬在上揭時、地交付扣案之第二級毒品甲基安非他命予吳海泉時為警查獲，警方並在被告所駕駛之車輛內扣得甲基安非他命1 包；及被告於案發當天自下午1 時58分起至下午6 時48分止，多次使用0000000000號行動電話與吳海泉使用之0000000000行動電話通話之事實，固供承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：㈠扣案之甲基安非他命，是以我在90年6 月間製造第二級毒品所留下之麻黃素原料製造而成，因吳海泉有施用毒品習慣，較懂毒品品質好壞，所以查獲當天擬拿給吳海泉請其試用品質如何，所犯應為製造罪，而非販賣罪；㈡又本件之製造罪，與臺灣高等法院臺中分院95年上更二字第96號判決，認定我與洪健智共同製造甲基安非他命而判處罪刑及臺灣高雄地方法院93年度重訴字第69號判決，認定我與辛振勝、洪正忠、王丁生、楊重信，共同製造甲基安非他命而判處罪刑之案件，有連續犯之裁判上一罪關係，其中臺灣高等法院臺中分院95年上更二字96號案件，業已確定，臺灣高雄地方法院93年重訴字第69號案件，則上訴於鈞院，由鈞院以94年上訴字第1757號審理中，故本件應為免訴或不受理之判決云云。辯護人則具狀辯護稱：製造甲基安非他命目的即在販賣，販賣與製造，無論係吸收或牽連關係，均應論以製造罪，不得再論以販賣罪。本件公訴人所指販賣罪，與臺灣高等法院臺中分院95年上更二字第96號判決認定被告與洪健智共同製造甲基安非他命罪及臺灣高雄地方法院93年度重訴字第69號判決，認定被告與辛振勝、洪正忠、王丁生、楊重信，共同製造甲基安非他命之案件，有裁判上一罪關係，不得重覆裁判，且上開95年上更二字第96號判決部分，業已確定，故本件應為免訴判決等語。

二、經查：

㈠、被告自91年10月18日13時58分起至同日18時48分止，持用0000000000號行動電話，與吳海泉使用之0000000000號行動電話，為如卷附譯文所示之通話（詳後述），其中兩人於18時48分許，在電話中相約於20時許，在高雄市新興區○○○路與達仁路口見面，擬由被告交付甲基安非他命予吳海泉，嗣當場為警查獲，致未得逞，警方並在被告所駕駛之車輛內查扣甲基安非他命1 包之事實，迭據被告於警、偵查、原審及本院供承不諱（偵字第20404 號卷第21頁背面、66頁、90頁），核與證人吳海泉於警詢及偵查中證述之情節相符（同上卷第25頁背面、64-65 頁；原審卷㈠第241 、247 至250 、卷㈡第107 、114 至117 ；本院95年12月8 日準備程序筆錄第2 頁），並有疑似甲基安非他命1 包扣案可佐。該扣案結晶體1 包，經先後送驗結果，確含有甲基安非他命成份之事實，有內政部警政署刑事警察局91年11月23日0000000000號鑑驗通知書、高雄醫學大學附設中和醫院93年5 月4 日報告編號：0000-000號檢驗報告書各1 紙在卷足稽（見偵字第20404 號卷第104 頁、原審卷㈠第25頁，其中第一次由刑事警察局鑑驗結果，扣案之甲基安非他命重量為：實際毛重77.63 公克，驗後毛重75.54 公克；第二次由高雄醫學大學附設中和醫院鑑驗結果為：驗前毛重74.6公克，驗後毛重74.5公克），是被告於上開時、地，擬交付扣案之第二級毒品1 包予吳海泉之事實，堪以認定。

㈡、茲應審究者為被告交付第二級毒品予吳海泉之原因為買賣或製造毒品後，單純請吳海泉試用乙節。查被告係因接獲吳海泉來電詢問有無毒品後，聯絡陳進丁詢問其有無甲基安非他命可賣，經陳進丁告訴有10兩後，被告即將此情轉告吳海泉，吳海泉事後乃打電話予被告表示要購買甲基安非他命2 兩，被告即與吳海泉相約在上開時、地見面擬進行毒品交易等情，業據被告於偵查中自承：「當天是吳海泉先打電話給我，他問我是不是還有甲基安非他命，因為他知道我可以聯絡到製造甲基安非他命的王德信與陳進丁，我告訴他要先問一下，之後我撥打電話給陳進丁，電話號碼我忘記了，問陳進丁是否有甲基安非他命，陳進丁告訴我說只剩下10兩的甲基安非他命，我就打電話告給吳海泉，告訴他只剩下10兩，…到了下午6 、7 時許，吳海泉又打電話給我，說他又（應係「要」之誤）2 兩的甲基安非他命，電話中吳海泉所說『買兩個便當』是指2 兩甲基安非他命的意思，我告訴他陳進丁曾表示，如果要買剩下的10兩全部拿去，不要零散的買，吳海泉說他沒帶那麼多錢，於是我就先與吳海泉約好在高雄市○○路的一家超商前見面，然後我就去找陳進丁，我到陳進丁的住處高雄市○鎮區○○路，門牌號碼我忘記了，拿了2兩的甲基安非他命，我沒有給他錢，我拿到甲基安非他命之後，就開車到約定的中正路超商前，剛一到場就被抓」等語在卷（偵字第20404 號卷第90至91頁），核與證人吳海泉於警詢供述：我使用0000000000行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，2 人相約在上開時、地見面，由我向他購買甲基安非他命2 兩，但價錢還沒談就被查獲等語（偵字第20404 號卷第25頁反面），及偵查中供述：我在案發當天下午快2 點時，以0000000000號行動電話，撥打甲○○的手機0000000000號行動電話，問他有無便當，「便當」就是甲基安非他命之意，他說會再回話，後來他又用手機打給我，說有10幾個甲基安非他命，「1 盒便當」就是1 包甲基安非他命，後來他又打電話給我，說現在他有的甲基安非他命數量不多，「大的沒有阿」就是指甲基安非他命數量不多，他說要等幾天，到了下午，我打電話給他，我告訴他要買「2 個便當」，就是2 包甲基安非他命的意思，2 包大約是3 萬元。提示之0000000000號行動電話的通話紀錄表，就是我與甲○○在談論購買甲基安非他命的事情，在我身上查扣之3 萬元，就是要向甲○○購買甲基安非他命的錢等語（偵字第20404 號卷第64至65頁）相符；而且被告與綽號「小四」之吳海泉（於通話譯文中簡稱：吳），確有自91年10月18日13時58分起至同日18時48分止，分別以渠等所有0000000000號、0000000000號之行動電話，使用「便當」、「2 個便當」等暗語，就吳海泉向被告購買甲基安非他命一事互為聯繫，並談妥由吳海泉向被告購買2 兩之甲基安非他命後，再相約在上開時、地見面乙情，亦有通話記錄表所示之如下通話內容在卷可稽（偵字第20404 號卷第34頁至第38頁）：

①下午1 時58分：（吳海泉撥打給被告）吳：老師你在哪裡？被告：我在前鎮。吳：請教一下，我們上次旅行團吃的便當不錯，那現在便當還剩多少？被告：我不太清楚，我還要過去問。吳：你先馬上問，瞭解一下好不好？被告：好。吳：你哪時回話給我？被告：差不多半小時。

②同日下午14：24分(被告撥打予吳海泉)被告：你要領養的小孩子已經10歲了。吳：已經10歲了喔？那個10歲這個女孩子我們要把你作一次給他交代清楚。第二個請教你，那個臺中朋友下來嘛，他是說要買喜餅，買大盒的，要買3 、4 盒，看你是怎樣協調，我們要作一次跟他談一下。被告：我還是要見面再談。吳：我們倆個見面啊，假設我們見面談的話，今天晚上可不可以給他們回去，帶回去他們要3 、4 盒？被告：我還是要確定一下再聯絡。吳：你那時可以確定他們人已經到了，他們不到我不打電話，到了才打電話給你啊。被告：你再等一會兒吧，10分鐘左右，我打給你。吳：那個已經10歲了，那個就不要動了啊。

③同日14：38分(被告撥打予吳海泉)被告：你剛才講的那個沒有。吳：大的沒有啊，那要等到什麼時候，大概的時間。被告：我不清楚，大概1 、2 天吧！吳：大概1 、2 天就有是嗎？確定的話我就叫他們留下來。被告：這怎麼確定啊？吳：就大概1 、2 天是吧？那我先跟他們聯絡一下。

④同日下午18：48分(吳海泉撥打予被告)吳：你在哪裡？被告：我在鹽埕。吳：我說買2 個便當。被告：這樣子啊？我忘記跟你說。吳：怎樣？被告：中午我跟「他」講的時候「他」說…就我跟你說的10歲小孩啦，要就一起拿去。吳：那個不在我身邊要拿很麻煩，「他」是不相信我們還是怎樣？被告：不是，「他」說1 個、2 個「他」不好工作。吳：我也很難做，我們沒有那麼多本啊，我也是想全部拿我也比較好做。被告：那我等一下，又要跑一趟啦。吳：我們要在哪碰面呢？被告：到前天我跟你講的那個地方吧，中正路那裡。吳：那個地方那麼亮耶，可以嗎？被告：對面有一個超商嘛！就你停車的地方過中正路有一個超商嘛！吳：不然我到我停車的地方你來了之後，我就可以走了嗎？被告：OK。吳：你在那邊比較方便是嗎？被告：沒有啦，看你在哪裡嘛！吳：我跟你說最好的地方在哪裡你知道嗎？那個802 醫院門口，那比較好。被告：那邊很臭啊，那離高速公路又近，大多數都是在那邊。吳：不然在中正路那邊好了，我那天停車的地方，那差不多幾點？被告：你哪時會到啊？吳：8 點準時在這邊。被告：好。此外，復有自吳海泉身上所查扣欲供購買甲基安非他命用之3 萬元可佐，足認被告確因吳海泉詢問有無甲基安非他命後，而起意販毒，並向「陳進丁」拿取甲基安非他命1 包，欲在上開時、地，與吳海泉進行毒品交易無訛。

㈢、被告雖辯稱扣案之甲基安非他命，是我以在90年6 月間製造第二級毒品案件所留下之麻黃素原料製造而成，因吳海泉有施用毒品習慣，較懂毒品品質好壞，所以查獲當天擬拿給吳海泉請其試用品質如何，並未向「陳進丁」拿取毒品販賣予吳海泉云云，惟查被告於警詢中已供稱：現在沒有從事甲基安非他命製造一語（偵字第20404 號卷第22頁），且其於警詢及91年10月19日、93年3 月18日偵查中均稱扣案之毒品是王德信製造後交給我等語（偵字第20404 號卷第22、66頁），於91年11月13日偵查中亦供稱：我到陳進丁住處拿了2 兩甲基安非他命等語，並且供稱上次所言是王德信交付一語不實在，此次所言才實在等語（偵字第20404 號卷第91頁），均未曾提及扣案甲基安非他命為其本身所製造，被告既歷經警詢及偵查，均未提出自行製造之辯解，則其直到原審起始為此辯稱，是否屬實，已非無疑；況且被告就其自行製造之時間及地點，於原審先後供述：「在91年10月中旬（製造）…是在我家高雄市○鎮區○○里○○路130 巷18號製造的」、「本案查獲的毒品是在91年4 、5 月間，我在左營區○○路438 號我兒子的租屋處，我一個（人）製造，…但一開始沒有製造成功，一直到91年9 月間第三次才製造成功，也就是本案查獲的75.54 公克的毒品」、「是我自己製造的，時間是在91年4 月中旬製造的，地點是在我當時高雄市左營區租屋處」等語（原審卷㈠第37、247 頁、卷㈡第116 頁），亦有前後不一之情形；又細譯上開通話紀錄表之記載：「被告：中午我跟「他」講的時候「他」說…就我跟你說的10歲小孩啦，要就一起拿去。吳：那個不在我身邊要拿很麻煩，「他」是不相信我們還是怎樣？被告：不是，「他」說一個、二個「他」不好工作。吳：我也很難做，我們沒有那麼多本啊，我也是想全部拿我也比較好做。」等語，顯見被告在接獲吳海泉之來電後，確有向他人詢問甲基安非他命數量之情形；佐以倘被告係請吳海泉試用，則被告只須攜帶微量之毒品即可，何須攜帶數量達驗後毛重74.5公克之甲基安非他命之理；而且被告本身即為製造毒品者，所製造之甲基安非他命是否符合品質，其本身最具判別能力，豈有再「找人試用」之理；再者，如僅係「試用」，被告與吳海泉何須於查獲當天，在電話中相互以暗語約定甲基安非他命之重量。綜此，足認被告上開辯稱，諉無足取。至於被告使用之0000000000號行動電話之通話紀錄表，雖未顯示被告於案發當天接獲吳海泉之電話後，曾以該電話與「陳進丁」聯絡，惟被告非不得以其他電話或方式與陳進丁取得聯繫，是上開通話紀錄表尚不足據為被告未與「陳進丁」之男子聯絡之有利認定。又辯護人雖具狀稱：依卷附警方於91年9 月19日14時51分起迄同年月23日21時31分，對被告使用之0000000000號門號實施監聽之通話紀錄表所示，顯然監聽人員已掌握到被告買入製造甲基安非他命原料之時間，可證被告於91年10月18日被查獲時，已擁有甲基安非他命之成品，而毋庸再向「陳進丁」販入等語，惟觀諸上開通話紀錄表，縱認其上關於採買化學原料等之記載，確係被告買入製造甲基安非他命原料之通話，然從該通話內容，並無法得知被告究係為自己或為他人採買，以及是否製造完成；況且被告確於接獲吳海泉電話後，有向他人詢問持有甲基安非他命數量之情形，亦如上所述，是辯護人以此推論本件查扣之甲基安非他命是被告自行製造，尚嫌速斷。

㈣、按以幫助他人犯罪之意思，其參與之犯罪行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，應以共同正犯論。而販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準；如係事前即有謀議，而共同販入再賣出，縱賣出行為尚未完成，仍應負既遂刑責。而販賣第二級毒品甲基安非他命，除買方支付價金外，賣方移轉交付甲基安非他命與買方，為其主要構成要件，此有最高法院93年台上字第2803 號 判決要旨可資參照。就被告與吳海泉為上開買賣甲基安非他命之過程觀之，並無證據證明被告與「陳進丁」有事先謀議，故被告應係於接獲吳海泉之來電後，始萌生與「陳進丁」共同販賣毒品之決意，被告事先並未參與「陳進丁」之前之販入行為，要無疑義。又被告既與吳海泉以上開行動電話議妥交易甲基安非他命之數量，並於上開時、地，擬將其自「陳進丁」取得之甲基安非他命交付予吳海泉。又販賣甲基安非他命，事涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意將甲基安非他命交付他人之可能。是被告顯係基於與「陳進丁」共同販賣牟利之意思，著手參與販賣毒品構成要件之行為，惟於尚未完成交易之際，即遭警方查獲而未遂，灼然明甚。

㈤、綜上所述，被告上開所辯均無可採。其與「陳進丁」共同意圖營利而販賣甲基安非他命之犯行，堪以認定。

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品。被告販賣上開毒品而未得逞，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，是公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有誤會。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟持有之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第25條、第26條未遂犯之規定，其中刑法第25條第1 項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2 項於95年7 月1 日修正施行前規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，將原不能未遂犯改採為不罰以外，僅將原第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為第25條第2 項後段。被告販賣甲基安非他命，尚未開始交易，即為警查獲，為未遂犯，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第25條第1 項規定論以未遂犯，並依同條第2 項規定減輕其刑。又被告行為後，刑法第65條第2項有關無期徒刑減輕之規定，修正為無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑，顯不利被告（原規定無期徒刑減輕為7 年以上有期徒刑），依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之舊法。本件被告與「陳進丁」之成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而被告與「陳進丁」對於製造毒品甲基安非他命犯行有犯意聯絡及行為分擔，屬實行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第28條，論以共同正犯。又被告雖於本件查獲前後，分別因製造第二級毒品甲基安非他命為警查獲，並經法院判處罪刑在案，其中於90年6 月間，與洪健智、「楊泰光」及綽號「俊仔」之成年男子，共同製造第二級毒品甲基安非他命，而於90年7 月2 日為警查獲之犯行，業經臺灣高等法院臺中分院95年度上更二字第96號判處罪刑確定在案（原審卷㈡第133 頁）；另自92年4 月間起至92年6 月底某日止，與辛振勝、洪正忠、王丁生、楊重信等人，共同製造第二級毒品甲基安非他命犯行，業經臺灣高雄地方法院93年度重訴字第69號判決罪刑在案，現由本院審理中，此分別有臺灣高等法院臺中分院95年度上更二字第96號，及臺灣高雄地方法院93年度重訴字第69號判決書各1 份在卷可稽（原審卷㈡第133 頁；原審卷㈠第251 頁）。查前開二案犯罪時間與本件相距各1 年又3 月及6 月之久，且與本案之行為態樣、犯罪構成要件亦不相同，尚難認其與本件有95年7 月1 日修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係。又在前案被告僅係以協助共犯洪健智採買製造甲基安非他命所需原料，及提供洪健智技術指導之分工方式，參與毒品製造，而洪健智則係替「楊泰光」之男子製造毒品，此有臺灣高等法院臺中分院95年度上更二字第96號判決書在卷可稽，尚無證據證明被告係基於營利之意圖，而與洪健智及「楊泰光」共同製造甲基安非他命，且上開判決亦未認定被告係基於販賣之目的而參與毒品製造，是辯護人以本件販賣行為，與臺灣高等法院臺中分院95年度上更二字第96號確定判決認定之製造毒品犯行，具有裁判上一罪之關係，而應就本案為免訴判決，亦屬無據。又臺灣高雄地方法院93年度重訴字第69號判決認定之被告製造甲基安非他命之時間係在本案查獲後，且被告係應邀參與共同製造犯行，是縱令其因而取得甲基安非他命以為報償，亦難認係基於販賣之目的而製造，且查獲在本案之後之製造行為，與本案販賣未遂行為，在客觀上亦無95年7 月1 日刑法修正前牽連犯之關係，是辯護人辯護稱本件販賣未遂罪，與臺灣高雄地方法院93年度重訴字第69號案判決之製造毒品罪，有裁判上一罪，亦無可採。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：告依新舊刑法第28條規定均構成共同正犯，依新刑法第25條規定，及舊刑法第26條規定，均構成未遂犯，對被告均無有利或不利之情形，毋庸依刑法第2 條第1 項比較新舊法，應逕適用新法論以共同正犯及未遂犯，原判決認應適用修正前刑法第28條規定，並於據上論斷欄引用修正前刑法第28條及第26條前段，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品，不僅危害社會治安，並戕害國民身心健康，惡性非輕，流入市面，將使人遭受毒品危害，犯後又飾詞否認，態度不佳，惟念被告尚未賣出第二級毒品，即被查獲，並未獲利等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命1 包（驗前毛重74.6公克，驗後毛重74.5公克），係第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。至送驗毒品耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。又毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝；毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物（最高法院92年度台上字第1288號判決意旨參照）。扣案上開毒品之外包裝袋1 個，係共犯陳進丁所有，另0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）係被告所有，此經其自承在卷，且係供本件販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條規定，宣告沒收之。上開物品因已扣案，無不能沒收情形，故僅依諭知沒收為已足，無須為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之諭知。至扣案之0000000000行動電話，為吳海泉向被告購買甲基安非他命所用之物，與本件犯罪無關，另自吳海泉身上查扣之3 萬元，雖係供其擬向被告購買2 兩毒品之價金，然雙方交易既未完成，該3 萬元尚未交付被告，自非被告之「交易所得」，均無宣告沒收之必要。

參、不另為無罪判決部分：

一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，未經許可不得持有、施用、販賣。竟基於意圖販入毒品轉賣圖利之犯意，於91年10月18日某時，在不詳地點，以2 萬元之價格，向不詳姓名、年籍之人販入扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包。因認被告另犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品既遂罪嫌等語。

二、公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品既遂罪嫌，無非係以被告偵查中之自白，為其論罪依據。訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品既遂罪嫌，辯稱：扣案之毒品並非伊所販入，而係伊自行製造等語。經查：被告雖於偵查中曾經供述扣案之毒品是我以2 萬元代價，向王德信購買，但其亦辯稱販入係供己施用云云（偵字第381 號卷第21頁），而非坦承意圖營利而販入扣案之毒品，此外，復無其他證據足資證明扣案毒品為被告基於營利之意圖而販入，公訴人所指被告此部分犯行即屬不能證明，本應為無罪判決之諭知，惟因公訴人認此部分之犯行，與前開起訴論罪科刑部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第28 條 、第11條、第25條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。