臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第2322號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2322號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第686 號中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第2331號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與丁○○為朋友關係，丙○○於民國95年1 月6 日16時許，在高雄市○○區○○街24號1 樓其上班之店內，因細故與丁○○發生口角爭執，丙○○於氣憤之下，走出屋外，在其機車置物箱內取出其所有之蝴蝶刀1 支 (非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械)， 進入店內，基於傷害之犯意，持該蝴蝶刀刺丁○○，並與丁○○扭打，扭打之間，丙○○客觀上應能預見推打丁○○可能會使丁○○跌倒而致腦部重傷，而主觀上不預見，丙○○將丁○○推開，丁○○因而重心不穩滑倒，頭部撞及屋內之玻璃桌子，致受有腦部蜘蛛膜下腔出血、左額葉腦出血及腦室出血之傷害，丙○○復持上開蝴蝶刀刺丁○○之左前胸、左耳、左手肘等部位數刀，致丁○○受有臉部左耳3 公分撕裂傷、左胸2 公分撕裂傷、左肘3 至4 公分撕裂傷之傷害，嗣經在場之友人甲○○察覺並上前攔阻，丁○○亦大喊丙○○刺傷其頭部流血等語，丙○○乃罷手，並與甲○○協力將丁○○送至高雄市鄭乃榮醫院急救，丙○○旋即返回上開處所。嗣經鄭乃榮醫院通報高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所警員，該所警員董英賢、李鵬仙到達醫院後得知上開犯罪事實，惟尚不知何人犯罪，即趕往高雄市○○區○○街24號現場，丙○○在上開警員尚未知悉其犯罪之前，向警員自首犯行，且帶同警員前往距案發現場約200 公尺處之高雄市○○區○○街35巷4 號附近水溝蓋間之小孔內查扣其所有供刺傷丁○○所用之蝴蝶刀1 支。又丁○○經高雄市鄭乃榮醫院轉送高雄醫學大學附設中和紀念醫院緊急進行開顱手術，手術後進入加護病房治療照護，惟仍造成其右側肢體輕癱、記憶力減退之難治傷害。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證人甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，已依法具結，其並於原審到庭作證，經被告行使詰問權，證人甲○○未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開陳述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人甲○○於偵查中之證言具有證據能力。又證人甲○○於警詢中之陳述，係審判外之陳述，本不得作為認定被告犯罪事實之證據，惟其所為之上開警詢筆錄內容，業經檢察官、被告、辯護人於本院審判程序表示同意作為證據，本院審酌上開警詢筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，證人甲○○於警詢中之證言自具有證據能力。

二、訊據被告丙○○固坦承有於上開時、地與被害人丁○○發生扭打、拉扯，被害人因而撞及桌子等情不諱，惟矢口否認持蝴蝶刀刺傷被害人，辯稱：乙○○拿刀刺傷被害人，我沒有拿刀刺被害人，也沒有殺害被害人之意，是乙○○刺傷被害人，要我承擔的云云。經查：

㈠被告於上揭時地與被害人發生爭吵後，竟持蝴蝶刀刺傷被害人丁○○之事實，業據被告於警偵詢及原審坦承不諱，並據被害人於原審證述：有看到被告拿刀起來，後來不知道發生什麼事，不記得受傷的過程等語 (見原審卷第110、111頁)，另現場目擊證人甲○○於警偵詢及原審亦分別證稱：我在屋內看電視和丙○○聊天，丁○○進來，與丙○○發生爭吵，然後，丙○○就走出屋外，過一下再進屋內，然後和丁○○打起來，等我勸架把丙○○拉開時，才看到丁○○的頭部流血及丙○○手上有拿刀子等情甚詳 (見警卷第11至13頁，偵查卷第47、48頁，原審卷第142 至146 頁)； 而被害人受有前開傷害，則有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書1 份 (見偵查卷第20頁)、 高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年1 月24日高醫附秘字第0950000220號函附丁○○病歷1 份 (偵查卷第53至62頁)、 同院95年4 月11日高醫附秘字第0950001092號函附丁○○病歷1 份 (原審卷第40至77頁)在卷可參；此外，復有蝴蝶刀照片2 張、高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所警員執行扣押情形照片2 張附卷可稽，及蝴蝶刀1 支扣案可憑；足證被告確有持蝴蝶刀刺傷被害人，應可認定。被告於本院審理中翻異，並以前揭情詞置辯，惟案發當時確係被告持刀刺傷被害人，業如前述，而證人甲○○於本院復明確證述：案發當時乙○○沒有在現場，後來才來等語 (見本院卷第73頁)， 可見被告前揭辯詞，應係飾卸之詞，不足採信。另證人甲○○於本院證稱：我在現場沒有看到刀子，是事後警察發現的云云 (見本院卷第73頁)，核與前開事證不符，且與其先前之證詞不符，其於本院中之陳述應係迴護被告之詞，無可採信。

㈡被害人所受腦部之傷害，據證人即高雄醫學大學附設中和紀念醫院神經外科主治醫師羅志欽於原審證述：被害人當時到院急診時，意識昏迷，經過電腦斷層檢查，左側腦下有出血，經緊急進行手術，切除顱骨，將腦內出血清除，依當時情況判斷，被害人若未及時施予開顱手術，會有生命危險，而被害人腦內出血係挫傷性，腦組織或血管受損處距離頭皮大概2 公分，顱骨並無被穿刺或骨折之情形等語觀之 (見原審卷第252 、253 頁)， 可見被害人所受危及其生命安全之頭部傷害，並非因被告以蝴蝶刀所刺傷，而屬遭鈍器重擊所引起，準此，被告辯稱：與被害人發生扭打、拉扯中，被害人跌倒撞及桌子而腦部受傷等情，應屬可信。

㈢按殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人故意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（最高法院20年非字第104 號判例、78年台上字第5216號判決意旨參照）。本院參酌被告平日與被害人並無重大仇怨，案發當時，被告先與被害人發生口角爭執，再至屋外取得蝴蝶刀後，進入屋內持刀刺向害人之左前胸、左耳、左手肘等部位，惟被害人所受之刀傷為臉部左耳3 公分撕裂傷、左胸2 公分撕裂傷、左肘3 至4 公分撕裂傷，傷勢並非重大，足見被告持刀刺向被害人時用力非猛；又被害人頭部受有腦部蜘蛛膜下腔出血、左額葉腦出血及腦室出血之傷害，係被告與被害人扭打過程中，被告推開被害人，致其頭部撞擊屋內之玻璃桌子所致，並非被告持刀刺傷所致；再者，被告發覺被害人頭部及身體流血之後，立即與友人甲○○共同將被害人送醫救治，此業經證人甲○○證述明確。綜合上情，堪認被告持刀刺向被害人時，應係基於普通傷害之犯意為之，其並無致被害人於死之殺人故意，已然明灼。

㈣被害人因頭部外傷、腦內出血於95年1 月6 日接受緊急顱骨切除及腦內血腫清除手術，癒後遺存頭痛、頭暈、記憶力減退、脾氣暴躁、右側肢體輕癱之頭部外傷後遺症，此為難治之傷害等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年2 月21日高醫附行字第0960000482號函附卷可憑 (見本院卷第86頁)， 被害人所受腦部傷害已屬刑法第10條第4 項第6 款規定之重傷害，甚為明確。按刑法之加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，最高法院47年台上字第920 號判例闡釋甚明。本件被告持蝴蝶刀刺向被害人當時，係基於普通傷害之犯意為之，業如前述，而被告與被害人在屋內互相扭打，被害人極有可能碰撞屋內之物品而致腦部受重傷，此為客觀上一般人均得認知之事項，是以，被告於扭打之間，將被害人推開，致被害人頭部撞及屋內之玻璃桌子，致受有腦部蜘蛛膜下腔出血、左額葉腦出血及腦室出血之傷害，並導致其切除及腦內血腫清除手術，癒後遺存頭痛、頭暈、記憶力減退、脾氣暴躁、右側肢體輕癱之重傷害，被告對於其傷害行為造成被害人前揭重傷害之加重結果，客觀上應屬能預見而主觀上不預見，應可認定。

㈤被告於案發後，承辦警員趕赴現場，尚不知犯罪嫌疑人時，被告主動向警員自白犯行之事實，業經證人即承辦本案之警員董英賢於原審證述明確 (見原審卷第146 頁)， 被告於其犯罪被發覺前，向警員自首犯行，亦可認定。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告所為，係犯刑法第277 條第2 項後段之傷害致重傷罪。公訴人認被告係刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚有誤會，惟其基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條後審理之。又原審法院依職權函請高雄市立凱旋醫院鑑定被告於本件行為時之精神狀態，鑑定結果認為：「綜合整體案件，就案主的涉案行為過程、精神狀況及精神病理學上的分析，案主並無明顯認識及控制能力受損之情狀，而使其無法認識或決定其所為的殺人行為，更遑論案主案發當時期間並未有妄想、幻覺的精神症狀或受到藥物、酒精的影響，按法律『喪失、耗弱』的意涵，所以案主在犯案當時的精神狀態，難以言之有達『精神喪失』或『精神耗弱』的程度。」，此有高雄市立凱旋醫院95年7 月13日高市凱醫成字第0950004061號函附精神鑑定書在卷可證 (見原審卷第156 至164 頁)， 則被告並無依刑法第19條規定減輕其刑可言。再按被告行為時之刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」；而被告行為後，95年7 月1 日新修正施行之刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，經比較新、舊法之結果，修正前之規定顯然較有利於被告。本件被告於本件犯罪被發覺之前向警員自首，業如前述，應依修正前刑法第62條前段規定減輕其刑。

四、被告犯罪事證明確，原判決依據刑法第277 條第2 項後段、刑法第2 條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第62條前段規定，並審酌被告僅因與被害人發生口角爭執，即持蝴蝶刀刺傷丁○○，致其受有臉部左耳3 公分撕裂傷、左胸2 公分撕裂傷、左肘3 至4 公分之撕裂傷，並於扭打之間，將被害人推開，致被害人頭部撞到屋內之玻璃桌子，受有腦部蜘蛛膜下腔出血、左額葉腦出血及腦室出血之傷害，並導致其右側肢體輕癱、記憶力減退之重傷害，其行為所生損害結果實屬鉅大，且被告迄今仍未賠償被害人之損害，實屬不該，惟念被告自國中時期起有情緒衝動、暴力、偏差行為等傾向，疑似有反社會人格障礙症，此有高雄市立凱旋醫院94年2 月13日高市凱醫成字第0950000844號函及所附丙○○病歷影本、同院95年7 月13日高市凱醫成字第0950004061號函附精神鑑定書各1 份附卷為憑，足見其控制行為之能力，尚與一般常人有異，又其於犯罪後主動將被害人送醫，被害人始悻免於死，復於警方到達案發現場時坦承刺傷被害人，坦承大部分犯行，犯罪後態度尚稱良好，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑5 年，並說明扣案之蝴蝶刀1 支，係被告所有供其犯罪使用之物，業據被告坦承不諱，併依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

五、經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯行並指摘原判決不當，檢察官上訴意旨指摘原判決未論處被告殺人未遂罪刑為不當，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。