臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第31號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　95年度上訴字第31號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案羈押中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1112號中華民國94年9 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第1771號），提起上訴，及併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第1576號、第6761號、第9791號、臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵字第2508號），本院依簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於93年6 月7 日執行完畢而釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第462 號為不起訴處分確定。仍不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品及同條項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、施用，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年1 月初某日起迄同年10月6 日止（不含公權力拘束時間），連續在高雄市○○區○○路43之1 號2 樓其住處，以將海洛因加水置入注射針筒內，施打於其身體方式施用之，平均約每星期施用3 次。其復另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年1 月初某日起迄同年10月6 日止（不含公權力拘束時間），連續在其上述住處，以將甲基安非他命置於吸食器內，以火燒烤而吸其煙氣方式施用之，平均約每星期施用一次。嗣於㈠94年2 月2 日20時許，為警持法院核發之搜索票，至其前揭住處搜索而查獲，並扣得其所有之甲基安非他命5 包（驗前毛重共13.7公克、驗後毛重共13.2公克）及均殘留甲基安非他命之塑膠杓子1 支、玻璃吸食器1 組。㈡94年5 月15日22時許，經警察通知其前往採尿送驗而查獲。㈢於94年8 月30日20時30分許，在高雄縣鳳山市○○路與文衡路口，因騎用贓車而為警查獲，並扣得其所有之甲基安非他命1 包（驗後毛重0.26公克），供施用甲基安非他命所用之之吸管2 支、吸食器1 具；供施用海洛因用之注射針筒5 支。㈣94年9 月21日18時20分許，在台南市○○區○○路200 號13樓之13內，為警查獲，並扣得其所有之海洛因2 包（淨重3.67公克、空包裝重0.49公克）、甲基安非他命1 包（驗後毛重0.68公克），其所有供施用海洛因用之注射針筒8 支、供施用甲基安非他命所用之吸食器1 具。㈤94年10月6 日21時30分許，在高雄市○○區○○路與林森路口，為警查獲，並扣得其所有甲基安非他命1 包（驗後毛重0.25克），及其所有供施用海洛因用之注射針筒1支、供施用甲基安非他命所用之吸食器1 具。

三、案經高雄市政府警察局及該局前鎮分局、高雄縣警察局、臺南縣警察局、臺南市警察局第三分局分別報請及移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理由

一、被告甲○○在本院審理中對於上述犯罪事實全部承認，且其先後被警察所採取尿液，經檢驗結果均呈嗎啡及甲基安非他陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年3 月1 日、94年10月17日濫用藥物尿液檢驗報告（見核退偵520 號卷第16頁、毒偵9791號卷第21頁）、長榮大學94年6 月2 日、94年9 月29日確認報告可參（見第三分局警卷第5 頁、毒偵2508號卷第22頁）；此外，並有白色粉未2 包、白色結晶體8 包、塑膠杓子1 支、吸食器4 具、注射針筒14支、吸管2 支等物扣案可佐。而上述之白色粉未2 包、白色結晶體8 包、經送法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院（以下簡稱高醫）鑑定結果分別係第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命，有法務部調查局94年12月15日調科壹字第200005887 號鑑定通知書（見毒偵2508號卷第20之1 頁）、高醫94年4 月26日檢驗報告5 紙（見第一審卷第24至29頁）、94年11月22日檢驗報告1 紙（見毒偵9791號卷第17頁）、95年2 月14日、95年3 月28日檢驗報告1 紙等可參（見本院卷第36頁、72頁）。扣案之塑膠杓子1 支及玻璃吸食器1 組，經送高醫檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此亦有該院94年4 月26日檢驗報告2 紙可參（見第一審卷第30至31頁）。是核被告自白與事實相符，其有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均可認定。又被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於93年6 月7 日執行完畢而釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第462 號案件為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於前案強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，應依法論罪科刑。

二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前後，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，均時間緊接，犯罪構成要件亦均相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定各論以一罪，並依刑法第56條加重其刑。被告自94年1 月間某日起至同年2 月2 日止以外之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未經檢察官起訴，但與起訴部分，均具有連續犯之裁判上一罪關係，自均為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以84年度少訴字第23號判處有期徒刑2 年8 月確定，復於同年間再因違反麻醉藥品管理條例，經同法院以85年度易字第3197號判處有期徒刑3 月確定，再於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣台南地方法院以85年度易字第1599號判處有期徒刑1 年，上開三罪經聲請定應執行刑，臺灣台南地方法院以85年度聲字第2067號裁定應執行刑3 年9 月確定；另於85年間因麻醉藥品管理條例案件，經原審以85年度易字6875號判處有期徒刑4 月，復於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣屏東地方法院以85年度訴字第836 號判處有期徒刑2 年6 月，上開二罪經聲請定執行刑，臺灣屏東地方法院以86年度聲字第771 號裁定應執行刑2 年6 月確定。上揭二案接續執行，於88年7 月8 日因縮短刑期假釋出監，91年9 月18日因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均應依刑法第47條加重其刑，並依法遞加之。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟就被告自94年1 月間某日起至同年2 月2 日止以外之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，未及審理，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘此部分係不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，並於為警查獲後，仍一再施用，顯見其無戒毒悔改之意，及其施用毒品並戕害自己之身體健康，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之第一級毒品海洛因2 包、第二級毒品甲基安非他命8 包，均殘留第二級毒品甲基安非他命之塑膠杓子1 支及玻璃吸食器1 組，均係毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬（上述毒品之包裝袋、塑膠杓子及玻璃吸食器，因與該毒品無從析離，亦應沒收銷燬）。注射針筒14支、吸食器3 具及吸管2 支，均係被告所有，且分供施用第一級毒品或第二級毒品所用之物，業經被告陳明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第273 之1 第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第1 級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第2 級毒品者，處3 年以下有期徒刑。