臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第123號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上易字第123號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1382號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第18739 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○自民國91年6 月間起即在顧學豐設立之龢豐國際企業有限公司（已於92年9 月25日解散）任職，顧學豐於92年8月間又在高雄市○○○路63號11樓設立新食田股份有限公司（下稱新食田公司），甲○○復轉至新食田公司任職，並擔任經理徐永丞之秘書，而顧學豐（另案審理）、徐永丞（已死亡）係以優厚佣金利益吸收甲○○等多人為業務員，加以訓練，並共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，要甲○○、黃婉鈴、黃文山等業務員利用公司提供之電腦設備，以上網聊天交友方式，要業務員與網友見面時，以：「新食田公司資本雄厚安全，所經營之『異速館餐廳』等餐飲業，生意獲利很好，為臺灣百大最賺錢公司之一，將來上市獲利無窮，很有遠景，且可世代傳承，投資該公司至少每半年可分紅利1 次，1 年將可回本等優厚利益」之說詞，吸引誘騙他人投資購買所推出之新食田尊榮會員卡（下稱會員卡），每張為新臺幣（下同）80,000元至128,000 元，所詐得之投資款，除為掩飾吸金技倆及防止會員投訴而部分提撥紅利發放外，其餘則由顧學豐朋分予集團成員花用；甲○○等業務員透過招攬客戶投資，則從中另可抽取分配總金額25% 至35% 比率不等報酬之方式獲利。甲○○乃以上述方式，分別與黃婉鈴或黃文山，共同勸誘遊說郭玉雲、汪世偉、林癸君及林子凱投資購買會員卡，以進行訛騙，倘無資金購買時，更進而遊說渠等向銀行辦理貸款，並由專人負責搭配辦理銀行貸款業務，再以貸得款項購買會員卡，致郭玉雲、汪世偉、林癸君、林子凱陷於錯誤，以為投資有利可圖，進而決定貸款投資，因而受有損失。

㈠黃婉鈴於93年1 月間在交友網站認識郭玉雲後，黃婉鈴即邀約郭玉雲與甲○○一起用餐，經介紹認識後，甲○○即以要有投資理財觀念，而上揭情詞積極遊說，勸誘郭玉雲購買會員卡，佯稱每半年會撥紅利，且為取信於郭玉雲，甲○○乃出示其銀行存摺，致郭玉雲因而陷於錯誤，乃以每張98,000元，購買13張會員卡，共1,274,000 元。

㈡甲○○於92年11月間在交友網站認識汪世偉後，即將汪世偉引介與徐永丞認識，由徐永丞邀約其至高雄巿新堀江之異速館餐廳見面，甲○○陪同在場，以要有投資理財觀念遊說，並稱每半年會撥紅利，勸誘投資購買會員卡，致汪世偉陷於錯誤，透過徐永丞向台東企銀貸款800,000 元，以之全部購買會員卡10張。

㈢甲○○於93年1 月5 日，經黃文山引介而認識林癸君後，即要黃文山邀林癸君在台南巿民生路之新光人壽大樓見面，見面後，甲○○即以要有投資理財觀念，積極遊說林癸君投資購買會員卡，以會員卡每半年會撥紅利為誘因，使林癸君陷於錯誤，答應購買會員卡，並由黃文山協助其向台新銀行、台東企銀、陽信商銀共貸款600,000 元後，林癸君即以其中之392,000 元購買4 張會員卡

㈣林子凱為林癸君之弟，因林癸君介紹而認識黃文山，甲○○於93年1 月5 日，經黃文山引介而認識林子凱後，即要黃文山邀林子凱在台南巿民生路之新光人壽大樓見面，見面後，甲○○即以要有投資理財觀念，積極遊說林子凱投資購買會員卡，以會員卡每半年會撥紅利為誘因；並以類詞之說詞，同時推銷「大地屋行動通路會員卡」，使林子凱陷於錯誤，答應購買各該會員卡，並於93年3 月25日由黃文山協助其向玉山銀行、國泰世華銀行共貸款360,000 元後，林子凱即以其中之196,000 元以購買2 張會員卡，另以68,000元購買「大地屋行動通路」半單位。

二、甲○○明知非證券商不得經營證券業務，為貪圖居間買賣興櫃之台灣高鐵股份有限公司（下稱台灣高鐵）股票，每張可抽佣6,000 元，與顧學豐、徐永丞共同承前意圖為自己不法所有之概括犯意，及未經主管機關許可而經營證券業務之犯意聯絡，於93年6 月間以化名「馨ㄉ天空」在雅虎交友網站認識乙○○後，自93年7 月16日起即積極數度主動邀約見面，使乙○○有進一步交往之幻想後，乃於93年8 月21日在高雄市○○路與五福路口之「C2咖啡館」，明知台灣高鐵股票當時之交易盤價並非每股30元，乃以要有投資理財觀念，並稱：「台灣高鐵股票很熱門，每股才30元，如果現在買，通車後一定會賺」，遊說乙○○貸款購買20張台灣高鐵股票，並於93年8 月31日親自陪同乙○○至復華商業銀行股份有限公司高雄分公司辦理貸款。93年9 月2 日經核貸800,000 元後，乙○○將存摺及印章交由甲○○，委託處理購買20張台灣高鐵股票等相關手續，甲○○於同日即提領636,000 元交給徐永丞，並抽取佣金30,000元（徐永丞應給付120,000 元，惟僅給付30,000元），且實際上係於93年9 月6 日，經由富邦證券股份有限公司（下稱富邦證券），並僅以每股8.2元共164,000 元居間，由鄭英郎辦理股票轉讓過戶予乙○○（另加計證券交易稅492 元，共164,492 元）。因甲○○領款後，即避不見面，乙○○發覺有異，經查詢臺灣高鐵之實際股價後，始知受騙，致乙○○於交易當時遭詐騙471,508元而受有損失。

三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，均有證據能力。

二、本件連續以投資購買新食田尊榮會員卡及興櫃台灣高鐵股票可以獲利為由，向郭玉雲、林癸君、林子凱、汪世偉、乙○○詐騙，被告並從中抽佣獲利之犯罪事實，已經被告於本院審理時坦承不諱，核與被害人即證人乙○○、郭玉雲、林癸君、林子凱、汪世偉分別於警詢指述及偵查中具結證述遭被告以不實資訊邀約勸誘渠等投資之情節，大致相符（警卷第4 、5 頁；94年他字第1561號卷第40、41、67、72至83、97至99頁）。復有郭玉雲、林癸君、林子凱、汪世偉與新食田公司簽訂之尊榮會員卡申購契約書、會員卡、汪世偉之台東企銀存摺、乙○○之復華銀行存摺、交易明細、台灣高鐵股票、中華民國證券櫃檯買賣中心臺灣高鐵歷史股價查詢單、股票轉讓過戶申請書在卷可稽，足認被告之自自，應與事實相符，自得為認定犯罪之依據。本件罪證明確，被告犯行洵堪認定。

三、按被告意圖為自己不法之所有，故意提供不實交易資訊，使人陷於錯誤，訛詐郭玉雲、林癸君、林子凱、汪世偉購買會員卡及訛詐乙○○購買興櫃股票，因而交付金錢，所為係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又未上市、上櫃公司之興櫃股票，亦屬證券交易法所稱之有價證券。而非證券商不得經營有價證券買賣之居間業務，證券交易法第44條第1 項、第15條第3 款定有明文。有價證券買賣之居間，參考民法第565 條居間之定義，則不論是一方為他方報告與他人訂立有價證券買賣契約之機會，因而使他方與該他人訂立有價證券買賣契約而獲取報酬之情形；或是在有價證券交易過程中，一方向他方報告有價證券買賣之機會，促成有價證券買賣契約之訂立，從中獲取報酬之情形，均屬有價證券買賣之居間。證券交易法第44條第1 項後段之立法目的，端在使主管機關得以直接控管證券商與投資人間之市場行為，防杜無關人員介入有價證券買賣過程危及投資市場，則居間人縱然代客戶透過合法證券商買賣有價證券，仍屬不當介入有價證券買賣過程，亦應為相同解釋。顧學豐、徐永丞與被告均非證券商，卻以自己名義，為乙○○透過富邦證券與完成興櫃之臺灣高鐵股票交易，並從中抽取佣金獲利，自屬違反證券交易法第44條第1 項之規定，應依同法第175 條之規定論罪。被告就事實欄一、㈠郭玉雲部分之詐欺犯行，與顧學豐、徐永丞、黃婉鈴間有犯意聯絡及行為分擔；被告就事實欄一、㈡汪世偉部分之詐欺犯行，與顧學豐、徐永丞間有犯意聯絡及行為分擔；被告就事實欄一、㈢林癸君部分及㈣林子凱部分之詐欺犯行，與顧學豐、徐永丞、黃文山間有犯意聯絡及行為分擔；被告就事實欄二、乙○○部分之詐欺及非法居間有價證券買賣犯行，與顧學豐、徐永丞間有犯意聯絡及行為分擔；均分別成立共同正犯。查被告先後5 次之詐欺犯行，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯。又被告就乙○○部分，所犯之詐欺罪與非法居間有價證券買賣罪間，具有方法、結果之牽連關係，為牽連犯。雖被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7月1 日施行，則依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯及牽連犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），並應從較重之刑法339 條第1 項詐欺取財罪論處。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠乙○○部分，原審雖於事實欄認定顧學豐、徐永丞均為共同正犯，惟漏未於理由中加以說明，即有疏漏；㈡屬於未上巿、未上櫃之興櫃臺灣高鐵股票，係透過富邦證券而與出賣人鄭英郎完成交易，原審未予認定，亦未說明此種情形仍成立非法居間有價證券買賣罪之理由，自有未洽。檢察官上訴意旨，以量刑過輕，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思以正當方式賺取財物，竟為圖取抽成之報酬，受雇於顧學豐所組之詐騙集團，利用被害人無投資經驗，提供不實交易資訊，誘騙被害人購買會員卡及居間購買興櫃股票，藉此詐取財物，被告則從中抽佣獲利，造成被害人之損失，惟念其犯後坦承罪行，乙○○雖請求檢察官上訴，惟被告實際上業與其成立訴訟上和解並按所示條件為給付，有臺灣高雄地方法院95年度訴字第1885號和解筆錄及匯款單在卷可憑，且被告僅係受僱，因本案犯行實際獲利不多等一切情狀，仍如原審量處如有期徒刑6 月，資以儆懲。又被告行為後，刑法業於94年2月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，第41條第1 項前段關於易科罰金之規定，業經修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」。而修正前之舊法規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」；且修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。且依最高法院95年第8 次刑事庭會議決議三㈡：易科罰金之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律；則比較修正前後之易科罰金折算標準結果，應以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告。故本件應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準，而並諭知如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、證券交易法第175 條、刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第339 條第1 項，修正前之刑法第41條第1項 前段、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第339 條第1 項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

證券交易法第44條第1 項：證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。

證券交易法第175 條：違反第18條第1 項、第22條、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。