臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第653號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上易字第653號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第1194號中華民國96年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第1630號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於87年12月22日因停止戒治處分釋放出所，而於88年6 月7 日期滿執行完畢；嗣於88年間，復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於90年2 月7 日期滿執行完畢；另於93年間，因再犯竊盜及施用毒品等罪，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第4162號、93年度訴字第3443號及94年度簡字第1292號分別判處有期徒刑5 月、8 月及3 月確定，經裁定應執行有期徒刑1 年2 月，於95年2 月20日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列之第二級毒品，不得非法持有、施用，仍於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年1 月6 日下午，在其位於高雄縣永安鄉○○村○○路8 巷24之2號之住處，將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球吸食器內再用火燒烤，而以吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於96年1 月6 日下午9 時45分許，在高雄縣路竹鄉○○路與下甲路11巷口為警臨檢查獲，並經甲○○同意採尿送驗，而發現上情。

二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，亦因被告及檢察官於本院審判程序對證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，認為適當，是該等證據，均得採為證據。

貳、實體方面

一、上揭事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第40至43頁、第48至53頁；本院96年8 月17日審判筆錄），且其於96年1 月6 日晚上10時15分許所採取之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS 方法（氣相層析/ 質譜儀法）檢驗，結果檢出呈甲基安非他命之陽性反應，此有該公司96年1 月18日濫用藥物尿液檢驗報告及查獲毒品案件嫌犯尿液對照表各1 份在卷可稽（見高雄縣政府警察局湖內分局高縣湖警偵移字第0960000189號卷第7 、8 頁），足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。又被告於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於87年12月22日因停止戒治處分釋放出所，而於88年6 月7 日期滿執行完畢，嗣於88年間，復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於90年2 月7 日期滿執行完畢；另於93年間，因再犯竊盜及施用毒品等罪，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第4162號、93年度訴字第3443號及94年度簡字第1292號分別判處有期徒刑5 月、8 月及3 月確定，經裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 紙附卷可稽，是被告確係於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內又為其他施用毒品之犯行，並在上開施用毒品犯行後5 年內再為本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明；從而，本件事證明確，被告前揭施用甲基安非他命之犯行堪予認定，應依法論科。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第第二級毒品，依法不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於93年間，因犯竊盜及施用毒品等罪，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第4162號、93年度訴字第3443號及94年度簡字第1292號分別判處有期徒刑5月、8 月及3 月確定，經裁定應執行有期徒刑1 年2 月，於95年2 月20日縮短刑期執行完畢之事實，已據被告供明在卷，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。另中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日生效施行，本案被告犯罪時間係於96年4 月24日以前，又無該條例第3 條規定不予減刑之情形，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定減其宣告刑2分之1。

三、按95年7 月1 日開始實施之新修正刑法，刪除舊刑法第56條有關連續犯之規定，其修正理由之說明謂：「對連續犯犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後之多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本質。又按刑法上之集合犯，乃在構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實施之犯罪。因此，集合犯固然係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之特性，故法律將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪之情形。然95年7 月1 日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現公平原則之考量，已將連續犯及常業犯規定悉予刪除，故是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張，茍行為人主觀上，非出於單一行為決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（最高法院96年度台上字第2083號判決意旨參照），俾與修法意旨相契合。檢察官上訴意旨以：被告另於95 年12 月13日16時55分許回溯24小時內之某時在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，被告上開犯行與本案之犯罪時間緊接、手段相同，顯係基於反覆、延續施用同種毒品之單一行為決意而為之，係屬集合犯之包括一罪，基於審判不可分原則，應為起訴效力所及，而應併予審理，原審未及審判，難認允當等語。然查，所謂集合犯，乃在構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實施之犯罪，已如前述。本件被告甲○○於95年12月13日及96年1 月6 日前後施用第二級毒品甲基安非他命之行為，雖為多次之複數行為，惟其並未具備預先反覆實施之單一犯意決意，況被告於95年12月13日施用毒品部分之行為，業因為警於95年12月13日查獲而中斷施用犯意，其於96年1 月6 日再犯本案部分之施用犯行，應係基於另一個施用犯意而為。因此，若把前後相距將近有1 個月之久之施用毒品兩部分，勉強將之認為係集合犯而評價為一罪，實有失刑罰公平原則，故本院認上開二者間並無實質上一罪關係，自不得併予審判。從而，檢察官前揭上訴意旨，自難認為有理由。

四、原審據予論罪科刑，固非無見；惟查：中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日生效施行，原審未及適用予以被告減刑，尚有未合。檢察官前開上訴意旨，雖無理由（見前述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告曾觸犯施用毒品之犯行，雖經觀察勒戒、強制戒治程序，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏勒戒決心，本應從重量刑，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且能於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及公訴人具體求處有期徒刑8 月至1 年2 月等一切情狀，爰仍如原審量處有期徒刑8 月。又被告犯罪時間在96年4 月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定減為有期徒刑4 月，並依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。