臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1137號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1137號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　達處所）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1291號中華民國96年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2712號；併案案號：同署96年度毒偵字第2712號、第4114號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年間因犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於91年12月6 日戒治期滿。又前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8 月，於94年11月21日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別業經公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，其仍於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年1 月27日15時許起至96年2 月6 日20時止，於「密切接近」之一定時、地，基於反覆延續施用第一級毒品海洛因之集合犯犯意，於高雄縣彌陀鄉○○路2 巷38號住處房間內，以將海洛因摻入香煙內點火吸食其霧化氣體之方式，施用第1 級毒品海洛因多次；另基於反覆延續施用施用第二級毒品甲基安非他命之集合犯犯意，自96年2 月3 日16時10分許起至同年月7 日15時30分許（即為警採尿之時）回溯96小時內之某時，於不詳處所以不詳方法施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣分別於：㈠96年2 月3 日13時30分許，在高雄縣彌陀鄉○○○路與安樂路口，因其行跡可疑，為警攔查，並扣得海洛因1 小包（驗前重0.146 公克，驗後重0.115 公克），㈡於96年2月7 日15時30分許，在高雄縣彌陀鄉○○○路123 號前為警查獲，並扣得海洛因1 小包（驗前重0.146 公克，驗後重0.112 公克）。嗣經警採集其尿液送驗後，呈現第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命代謝後之陽性反應，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱，且查：

㈠被告於上開時地分別經警查獲採其尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗後，均呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有該公司96年3 月1 日報告編號KＺ000000000000號、96年3月15日報告編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙，及毒品案件嫌犯尿液採驗對照表各1 紙在卷可稽（見96年毒偵字第2027號卷第17-5頁、警一卷第9 頁、96毒偵字第4114號卷10頁、警二卷13頁）。再被告於96年2 月3 日13時30分許及同年月7 日15時30分許分別經警查扣之海洛因各1 小包，經檢驗結果，確均含海洛因成分（其1 小包驗前重0.146 公克，驗後重0.115 公克、另1 小包驗前重0.146 公克，驗後重0.112 公克），亦分別有高雄市立凱旋醫院96年2 月26日高市凱醫驗字第3449號、96年4 月24日高市凱醫驗字第3957號濫用藥物成品鑑驗鑑定書各1 份在卷可稽（見96年毒偵字第2027號卷第17頁、96年毒偵字第4114號卷第13頁），此外復有高雄縣政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙、照片各2 張等在卷可佐（見警一卷第5-13頁、警二卷第8-14頁），足認被告之自白確與事實相符。

㈡而「施用海洛因、甲基安非他命後，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而易，施用海洛因一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2 至4 天；施用甲基安非他命一般可檢出之最長時間為甲基安非他命服用後1 至5 天」等情，有行政院衛生署管制藥品管理局91年8 月2 日管檢字第108443號函可查，故自前揭尿液檢驗報告，可知被告確曾分別於採尿前之代謝時間內，確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。

㈢另被告前因施用毒品案件，經原審裁定送強制戒治後，於91年12月6 日戒治期滿執行完畢出所，有台灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官91年度戒毒偵字第1134號不起訴處分書在卷可稽，其於上開強制戒治執行完畢後5 年內，再分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，應予以論罪科刑。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開兩罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於反覆之犯意，在「密切接近」之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度臺上字第1079號判決闡釋甚詳。而毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，此觀該條例第2條第1項規定甚明，足見立法者在毒品危害防制條例立法時即對於施用毒品行為，其因毒品本質上之成癮性，而行為人施用後易有反覆、延續施用之特徵有所認知；參以施用毒品者於一定時、地持續實行之數次施用毒品行為，亦屬施用毒品者行為模式之常態，揆諸上開說明，即符合立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立「集合犯」等概念特徵。準此，被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，其時間間隔僅3日或4日，地點均在其住處房間內，應符合「密切接近」之一定時、地持續實行之複次行為，於刑法評價上，即應僅成立一罪。又被告自96年2 月3 日10時30分後至同年月6 日20時止施用第一級毒品海洛因、96年2 月3 日16時10分許後至96年2 月7 日15時30分許止施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與已起訴部分具有集合犯之關係，在法律評價上屬實質上一罪，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8 月，於94年11月21日縮刑期滿執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第15頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟查：㈠就臺灣高雄地方法院檢察署以96年度毒偵字第2712號、第4114號移送本院併案審理部分（即被告自96年2 月3 日10時30分後至同年月6 日20時止施用第一級毒品海洛因、96年2 月3 日16時10分許後至96年2 月7 日15時30分許止施用第二級毒品甲基安非他命），與公訴人起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，原判決未及併予審理裁判，尚有未洽。㈡本院所認定被告施用第一級毒品及第二級毒品之次數，較原判決所認定者為多，則原判決就被告所犯施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑10月，就被告所犯施用第二級毒品罪部分各量處有期徒刑4 月，量刑顯然過輕。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決就併案審理部分未予審理係屬不當，為有理由，且原判決另有前開可議之處，自應予以撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品之不良素行，歷經觀察勒戒、強制戒治猶施用之，顯見其戒毒意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，且犯後終知能坦承犯行，態度良好，於96年3 月8 日已開始參加長庚紀念醫院之美沙冬替代療法，有該院診斷證明書1 份在卷可參（見原審卷第28頁），顯見確已立定決心欲戒斷毒癮，乃值肯定等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以期自新。至於查獲扣案之毒品海洛因2 小包（重量如主文所示），其上包裝袋因殘留有些微毒品，客觀上無法析離，應視同毒品，與毒品本身均係違禁物，應併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與否，宣告沒收銷燬；至鑑驗耗費之毒品海洛因既已滅失，即毋庸再予宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。