臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第814號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第814號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3905號中華民國96年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6987號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾犯毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第6911號裁定送強制戒治，於92年4 月25日執行完畢釋放，該次施用毒品犯行，並經該院以91年度訴字第3257號判決判處有期徒刑1 年8 月確定，上開罪刑與被告前犯毒品危害防治條例案件經該院以89年度易字第3695號判決判處之有期徒刑10月接續執行，而於94年7 月22日執行完畢。詎不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品之犯意，在95年8 月24日上午6 時許，在高雄市○○區○○路530 號2 樓之1 居處，以將海洛因摻入香煙內，點燃後吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。又基於施用第二級毒品之犯意，在95年8 月24日凌晨2 時許，在上址，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，吸食所產生煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於95年8 月24日11時許，為警於高雄巿小港區○○路530 號前攔檢盤查，經甲○○同意而自其身上搜得如附表編號1 至2 號所示之物，再經甲○○同意至其上址居處搜得如附表編號3 至8 所示之物（起訴書誤將如附表編號4 至6 號所示物品載為夾鍊袋94只），再經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實業據被告甲○○於原審審理時坦認不諱（參原審法院卷第130 、140 頁），且被告經警查獲後，採尿送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，被告尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該醫院之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第33頁）；並有被告所有扣案如附表編號1 至5 所示之物經送驗確實分別係海洛因及甲基安非他命，各有如附表各該編號欄所示證據在卷足憑；再者，被告前因施用毒品案件，經原審法院91年度毒聲字第6911號裁定送強制戒治，於92年4 月25日執行完畢釋放，並經原審法院以91年度訴字第3257號判決判處有期徒刑1 年8 月確定之事實，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，是被告確係於強制戒治執行完畢後，5 年內又為本件施用海洛因及甲基安非他命犯行甚明；從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品及同條第2 項之施用第二級毒品等罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告曾犯毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑1 年8 月，於94年7 月22日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告於執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑。

三、㈠按刑法連續關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。

㈡再者，刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為1 個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言。施用毒品之犯罪，其形成結構應與其他犯罪都一樣，其基於成癮性之誘導，在1 次行為後，常會有第2 次、第3 次，乃至無數次，其施用行為的判斷，應當是1 次施用即該當成立1 次行為，其每次施用毒品行為，應屬分別獨立存在，此與竊盜、詐欺、搶奪．．．等犯罪應皆相同，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」為解釋法條規定之依據。

四、原審為論罪科刑之判決固非無見，惟原判決認被告係基於施用第一級毒品及第二級毒品之集合犯意多次施用第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品甲基安非他命，並以集合犯之概念包括地各論以一罪，揆之上開三、之說明，原判決適用法律自有違誤。檢察官上訴意旨以被告又於95年12月20日、96年2 月2 日2 次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行與起訴之施用第一級毒品及第二級毒品犯行係實質上一罪關係，請求併案審判，雖無足取，但原判決既有可議，仍應由本院予撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治，本應徹底戒除毒癮，竟仍繼續施用毒品，顯見其戒除毒害之決心薄弱，應藉由刑罰之執行矯正其惡習，然念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，並未危害他人，且犯後坦承犯行，並考量其施用毒品之次數等一切情狀，量處被告如主文第2 項所示之刑並定其應執行之刑。又扣案之如附表編號1 至5 號所示之物，均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例法第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。扣案如附表編號6 、7 所示之物，係被告預備供施用第一級毒品海洛因所使用之物，且為被告所有，業據被告供述在卷（參原審法院卷第141 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之。至扣案如附表編號8 之電子磅秤1 個，被告否認為其所有，並稱：係販賣毒品與伊綽號「雄仔」之男子所有，前因販賣毒品與伊而當面量秤毒品重量所忘記取走等語（參原審法院卷第141 頁），且該電子磅秤經送驗並未檢出毒品反應，是該電子磅秤既無證據證明係被告所有，且供被告前揭施用毒品犯罪所用，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。另如附表編號1 至4 號所示之海洛因及之甲基安非他命因鑑驗而耗用部分，既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，併予敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。

六、退回檢察官移送本院併辦部分按此部分併辦施用行為，係於95年7 月1 日刪除刑法連續犯規定後所犯，應依行為數而予以分論數罪併罰。上開併案意旨認應以集合犯一罪，尚有未洽，本院自難併予審理，應退回檢察官另行處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。