臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第84號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　96年度上訴字第84號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

另案在臺灣高雄女子監獄執行中

選任辯護人

鍾夢賢律師

被告

乙○○

被告

另案在臺灣高雄女子監獄執行中

指定辯護人

楊雪貞律師

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3863號中華民國95年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第15209 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○共同基於販賣第一、二級毒品之概括犯意聯絡，於民國92年4 月間起，多次在高雄縣大寮鄉○○○道路，或往潮州之快速道路高架橋下，以海洛因每錢新臺幣（下同）18,000元，甲基安非他命每半錢3,000 元代價，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予蔣素薰。嗣於93年5 月21日下午1 時許，在高雄縣大寮鄉○○路「萬大家具」左側第一條產業道路，以20,000元代價販賣第一級毒品海洛因21小包（總重6.5 公克）及第二級毒品甲基安非他命6 小包（總重1.6 公克）予蔣素薰後，而於同日下午2 時10分許，蔣素薰騎乘贓車途經高雄縣大寮鄉○○路601 巷28號前，為警查獲，並扣得上開毒品及現金1,500 元、聯絡用行動電話1 支等物（蔣素薰另經臺灣高雄地方院檢察署檢察官以93年度偵字第10435 號案件提起公訴）。再於93年8 月20日下午3 時許，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往被告甲○○與乙○○位於高雄縣大寮鄉○○路16巷30弄8 號13樓住處執行搜索，查獲海洛因6 小袋及2 大袋（總重91.45 公克，送驗後其中3 包含微量海洛因及第三級毒品KETAMINE成分，合計淨重87.43 公克，空包裝重2.24 公 克，其含海洛因量微，定量分析無法檢出海洛因純度值；其中5 包含海洛因成分，合計淨重1.93公克，空包裝重1.10公克，純度28.85%，純質淨重0.56公克）、甲基安非他命8 小袋（含甲基安非他命成分，送驗前毛重4.98公克，送驗後毛重4.95公克）、摻有海洛因煙草0.4 公克、摻有海洛因香煙3 支、分裝杓11支、攪拌機1 台、吸食器3 個、電子磅秤2 台、空夾鏈袋6 大包、販毒所得271,800 元、販毒聯絡用行動電話4 支及用以物易物方式販賣毒品所得之贓物手錶18個、打火機2 個、行動電話4 支、項鍊1 條、玉環5個、汽車音響主機4 個、汽車用VCD 螢幕4 個等物。因認被告2 人涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。

二、按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院49年台非字第20號、60年台非字第77號判例意旨參照）。而關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍，即應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院82年第4 次刑事庭會議決議參照）。

三、經查，被告乙○○於92年11月2 日下午7 、8 時許，在高雄市小港區公車總站，向自稱「李明輝」之不詳姓名年籍成年男子購入之第一級毒品海洛因2 大包及第二級毒品安非他命2 包以供施用，而被告乙○○除將所購入之第一級毒品海洛因供己施用外，竟另行起意欲將其原購入預備供自己施用之海洛因，以販售與不特定人獲利之犯意，於92年11月4 日凌晨1 、2 時許，與有幫助犯意之被告甲○○，同至屏東縣長治鄉信義六巷五號不知情之徐火郎居住處，被告乙○○乃指示被告甲○○將上開毒品分成2 處埋藏在上開徐火郎居住處後院土中，以避人耳目。嗣於翌日（即5 日）中午時，被告甲○○埋藏毒品之地點為不知情徐火郎以水泥鋪設後院時掩埋而無法取出，被告甲○○乃指出靠近後院圍牆旁之地點，請不知情之徐火郎以工具撬開水泥，取出埋藏之海洛因，隨即與被告乙○○同至屏東縣內埔鄉○○路79號徐火郎另一居住處，一同將海洛因秤重分裝，並標價。嗣於92年11月6 日下午4 時15分許，在屏東縣內埔鄉○○路79號徐火郎居住處，被告乙○○、甲○○正在分裝上開海洛因時，為警當場查獲之事實，業經檢察官提起公訴，並經臺灣屏東地方法院認被告乙○○上開所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，被告甲○○所為，係犯同條項之幫助犯之罪，而分別經該院於94年5 月27日以93年度重訴字第5 號案件，判處有期徒刑10年6 月及5 年6 月，經被告2 人上訴後，於94年8 月16日撤回上訴而確定，現並正在執行中，有該案判決書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽。

四、本案檢察官起訴書所載被告2 人連續犯販賣第一、二級毒品犯行，若成立犯罪，則應95年7 月1 日修正施行前刑法第56條規定，論以連續犯，並從較重之93年5 月21日之販賣第一、二級毒品犯行論處，且應依刑法第55條想像競合犯規定論以較重之毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，檢察官起訴書認被告2 人所犯上開2 罪，應分論併罰云云，容有誤會。而毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，與同條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係屬前後階段之實質上一罪關係，而被告2 人因犯上開同條例第5 條第1 項之罪，而經法院判決確定之犯罪時間為92年11月4 日，而該案因被告2 人撤回上訴而確定，已如上述，依上開說明，其實質上一罪或裁判上一罪關係之事實，其既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院即臺灣屏東地方法院宣示判決日之94年5 月27日為判斷之標準。而本案起訴被告2 人之販賣犯罪時間則為92年4 月間起至93年5 月21日止，另於93年8 月20日為警查獲時，被告2 人另有意圖販賣而持有之行為，此有本案之起訴書可憑，則本案起訴之犯罪時間除有部分時間與上開曾經判決確定之犯罪時間重疊外，全部犯罪時間並均在上開確定判決既判力時間效力範圍內，故上開確定判決之效力，應及於本案檢察官起訴之犯罪事實。揆諸前揭說明，本案被告2 人即應諭知免訴之判決。

五、另本案之被告2 人之犯罪事實，雖曾經檢察官認與臺灣屏東地方法院認定之上開被告2 人犯行部分有連續犯之裁判上一罪關係，而移請該院併案審理，惟該法院誤認移送併案審理之犯罪時間僅為被告2 人於93年8 月20日之犯行，致誤認移送併案之被告2 人犯行，與該法院認定之犯行相距過久而認無連續犯之裁判上一罪關係，致退回併案而未一併審理，此有該案判決書附卷可稽。該法院既係誤認移送併案之被告2人之犯罪時間，其此部分之判決即有違誤，而為本院所不採，併此敘明。

六、原審不察，以被告2 人犯罪不能證明，而為被告2 人無罪之判決，尚有違誤。檢察官上訴認被告2 人犯罪事證明確應為有罪之判決，雖無理由，然原審判決既有上開違誤，自仍應由本院予以撤銷改判。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第302 條第1 款，判決如主文。