臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第905號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第905號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

號(指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1675號中華民國96年2 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第3529號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國94年9 月6 日21時30分許，在高雄縣燕巢鄉○○村○○路636 號2 樓「滿庭香網咖店」內替丙○○之弟韋厚永排解糾紛而與人協商，嗣因認排解糾紛之酒錢應由丙○○支付，而遭丙○○拒絕，雙方發生爭執，而心生不滿，竟基於傷害之犯意，持該網咖店所有之水果刀1 支 (連柄約20公分，刀刃約3 公分)， 先趁丙○○不注意之際剌傷其右腹部1 下並順勢拔出刀子，致丙○○受有腹部穿刺傷（傷口深8 ×1 公分，深及腹內，起訴書誤載為5 ×1 公分，另造成長度約9 公分之傷口），後雙方拉扯間，乙○○又持刀刺傷丙○○之頭部，致丙○○又受有頭皮利刃傷（4 ×0.3 公分）之傷害，旋由該網咖店店長甲○○從中勸阻，乙○○即罷手。嗣警方據報抵達現場逮捕乙○○，並扣得乙○○犯罪用之水果刀1 支。

二、案經丙○○及其配偶張素娟訴由高雄縣政府警察局岡山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、卷附之財團法人義大醫院 (下稱義大醫院)所 提供丙○○之病歷資料及出具之診斷證明書，將被害人受傷後到醫院接受治療，醫師為從事醫療業務之人，於例行性之治療過程中，對病患所為醫療行為，於業務上記載於病歷上，並出具診斷書，屬於醫療業務上所製作之證明文書，並非為訴訟而就醫，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，有證據能力。又該醫院95年11月24日義醫字第09501293號函、警員顧益彰之工作記錄簿，則係被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告及其辯護人就上開言詞及書面陳述，均表示無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，認上開陳述均具有證據能力。

二、證人丙○○於偵查中之證述，業經具結，並經其於原審審理中到庭接受被告及辯護人之詰問，復無顯不可信情況，且與待證事實具關連性，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自有證據能力。

三、警方於案發逮捕被告後所拍攝被告及扣案凶刀之照片共3 幀，係利用機械力自動的錄取畫面，而客觀地自然呈現逮捕被告後狀況，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上應屬物證之一種，即屬非供述證據，因此不適用傳聞法則。本院審酌卷附各該照片，僅客觀記錄被告遭逮捕後之當時狀況，其作成過程並無不適當之情形，又對於「被告有無持扣案之凶刀犯本案」之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認前述相片「虛偽之危險性」不高，故無任何不適當作為證據之情形。因此，上開證據於證明「被告有無持扣案之凶刀犯本案」之範圍內，具有證據能力。

貳、實體部分

一、被告乙○○於上揭時、地持扣案之水果刀刺傷丙○○之腹部及頭部之事實，業據其於警詢及原審審理中坦承不諱 (見警卷第2頁 、原審卷第143 頁、164 頁以下)， 核與證人丙○○於偵查及原審審理中證述之情節大致相符 (見偵字卷第7頁、本院卷第139 頁以下)， 此外，丙○○於案發當日受有頭皮利刃傷4 ×0.3 公分，腹部穿刺傷8 ×1 公分 (見偵字卷第14 頁)傷害之事實，亦有義大醫院之診斷證明書、病歷在卷可稽 (見警卷第16頁、原審卷88頁以下)， 並有扣案之水果刀1 把在卷足憑 (見警卷第14頁、18頁)。 事證已臻明確。被告於本院審理中雖辯稱：我先不小心劃傷丙○○之頭部，後他從椅子上站起來，自己不慎肚子刺到我的刀子云云，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

二、按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院52年臺上字第1300號、18年度上字第1309號判例、51年度臺上字第131 號判決意旨可資參照。故刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死為斷，至於殺人犯意之存否，係隱藏於行為人內部主觀之意思，須有積極並確實之證據證明之，方足以認定；亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑或傷害。經查：

㈠被告與證人丙○○之弟係同學，且案發當天至案發現場滿庭香網咖店係為丙○○之弟排解糾紛之事實，業據證人丙○○於偵查中證述綦詳 (見偵字卷第7 頁)， 核與被告於原審審理中之供述，大致相符（見原審卷第67頁)， 是被告與丙○○本即認識，且雙方既無深仇大恨，衡情不致為付酒錢之事，而萌生殺害丙○○之犯意。

㈡證人甲○○於本院審理時結證：94年9 月6 日晚上9 時30分許乙○○與丙○○發生爭執時，我沒有看見。但後來他們兩人起衝突，我過去擋開，然後被告就走了，我發現丙○○受傷就打電話叫救護車。當時沒有看到被告手上有刀子，不然我就不敢過去了，我把被告拉走，他就下去等情（見本院96年6 月28日審判筆錄）。由上觀之，被告於證人甲○○勸架之時即行離去，未再持刀繼續攻擊被害人，愈證被告尚無殺人之意思。

㈢本件原審向義大醫院函詢，證人丙○○遭被告殺傷後其傷勢是否達於致命之危險？據其函覆稱：證人丙○○遭被告殺傷後，旋即送往義大醫院就醫時，其傷勢為右上腹壁8 公分穿刺傷，並未傷及重要腹部器官且血壓等生命徵象穩定，僅入普通病房治療之事實，有義大醫院95年11月24日義醫字第09501293號函在卷可考 (見原審卷第85頁)。

㈣綜上以觀，被告因一時氣慎而持刀刺傷被害人，然在證人甲○○勸阻下即離去，並未繼續殺害被害人，且雙方既屬舊識，又無深仇大恨，尚難遽認被告有殺人之故意，其所為應屬傷害罪。

三、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。又被告先後2 次持刀刺傷被害人之犯行，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，係數個舉動之接續施行，為接續犯，屬單純一罪。公訴人認被告之行為，係犯刑法第271 條第2 項第1 項之殺人未遂，起訴法條尚有未洽，理由已詳前述，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更檢察官起訴法條，予以審判。又被告辯稱：伊於案發後有報案，應有自首之適用云云。惟查證人顧益彰即承辦本案岡山分局燕巢分駐所警員於原審審理中證稱：案發當天是網咖店員報案，伊抵達現場時，被害人已經送醫，被告不見人影，後來網咖店有人打電話說被告又回到現場，我們擴大臨檢的同仁才去帶被告回來等語（見原審卷第113 頁以下)， 此外，依顧益彰所作之員警工作紀錄表之記載，亦無被告報案或自首之記錄 (見原審卷第135 頁)； 另證人周志強即岡山分局警員於原審審理中亦證稱：伊抵達現場時，救護人員已在包紮被害人，現場有人認識被告說出他的名字，但我們沒找到被告，第2 次再回到現場，才發現被告，我父親說被告好像有打電話給他，但被告還沒跟他講完我們就找到被告了等語（見原審卷161 頁)，惟按自首係以「對未發覺之罪自首而受裁判」為要件，依上開證人證言及報案記錄，被告辯稱其係自首云云，尚非可採，併此敍明。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，茲因被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統公布修正，並於95年7 月1 日施行，又關於量刑前之決定應適用法律階段，須綜合罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情狀，綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得依刑法第2 條第1 項之規定，決定應適用之構成要件、加重減輕事由等相關新舊法律，再依所決定適用之新舊法，依法量刑（最高法院24年度刑庭總會決議㈡、95年第8 次刑庭會議決議參照）。易言之，在量刑之前，即須先就構成要件、加重減輕事由等罪刑有關之相關規定，比較新舊法之規定後，決定應適用新法或舊法。茲查刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新台幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1 條之1 規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。

五、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告所為，係犯傷害罪，而原審依殺人未遂科刑，自有未合。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告僅因細故即持刀傷人，惡性非輕，犯後猶飾詞狡辯，謂被害人腹部之傷係其自行碰及被告手持之水果刀所造成，態度惡劣，毫無悔意，迄今仍未與被害人達成民事和解，及被告所受傷勢非輕等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。扣案之水果刀1 把，係被告犯罪所用之物，然該水果刀係被告於滿庭香網咖啡店所取得，並非被告所有，業據其供陳明確 (見警卷第2 頁)， 自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第277 條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。q