臺灣高等法院 高雄分院96年度上更(二)字第234號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 96年度上更(二)字第234號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

現另案於臺灣台南監獄執行中

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第1962號中華民國92年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵緝字第237 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2 次發回審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有妨害自由、詐欺、賭博及違反毒品危害防制條例等前科（不構成累犯），仍不知悔改。竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國90年8 月31日凌晨2 時20分許，約同陳慶龍至其所租用之高雄市○○區○○路78號之「潮岱汽車旅館」2 樓（以下簡稱「潮岱汽車旅館」）205室，出售新台幣（下同）1 萬2000元海洛因與陳慶龍，惟交易尚未完成前，由甲○○先燃點1 支滲有海洛因供陳慶龍施用，其間因甲○○房間內另位友人陳勝田之女友王筱雯外出買飲料返回房間之際，為警乘機破門進入屋內而當場查獲，並在房間內扣得第一級毒品海洛因7 小包（驗後淨重66點18公克、包裝重4 點59公克），及甲○○所有供犯罪預備之分裝袋6 個。

二、案經台南市警察局第二分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力:

一、警方潮岱汽車旅館205 室現場被查獲之毒品第一級毒品海洛因7 小包（驗後淨重66點18 公克）部分:按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。（參照最高法院93年度台上字第644 號判例）。經查本件扣案之前述第一級毒品海洛因，乃係警方依據線報旋即前往「潮岱汽車旅館」205 室內所查獲，事前並未報請檢察官許可後，向法院聲請核發搜索票方前往查緝等情，業據查獲本件之警員施宗顯於原審證述明確（原審204 至206 頁），且依證人王筱雯亦於原審證稱：當天警察是以踹門方式把房間門踹開後進來等語（原審卷212 頁）；是以前述扣案之第一級毒品海洛因，乃警員未經依刑事訴訟法第128 條之1 第2 項及第1 項規定之合法程序，報請檢察官許可後，向法院聲請核發搜索票執行搜索扣押所得，亦非經被告同意搜索扣押所得；又依刑事訴訟法第131 條第1 項規定：有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所自明；惟同條第3 項亦規定：司法警察官或司法警察應於執行搜索後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院，然本件警方並未於執行搜索後3 日內，向該管檢察署檢察官及法院提出陳報。是以，本件前述扣案之第一級毒品海洛因，於取得程序上有瑕疵，固屬未依法定序取得之證據。但此非法搜索扣押所取得之證據，是否具有證據能力？本院審酌一般販賣毒品者均係在極秘密且迅速之情形下完成交易，是警方查緝販賣毒品之案件確有其時間上之急迫性，稍縱即逝，又被告被查獲之毒品有第一級毒品海洛因多達7 小包（驗後淨重66點18公克），情節重大，而販賣毒品危害國民健康至深且鉅，執行搜索扣押之員警雖未注意搜索扣押之相關規定，以致未依規定於執行搜索後3 內報告該管檢察署檢察官及法院，惟其主觀上應無故意違法搜索扣押之意圖，且此違法搜索扣押亦無礙於被告之攻擊防禦，基於發現實體真實及社會公平正義之權衡原則，應認本件搜索扣押所取得之第一級毒品海洛因多達7 小包（驗後淨重66點18 公克）均具有證據能力。

二、台南市警察局第二分局偵辦甲○○等人違反毒品危害防制條例案送驗尿液與姓名年籍對照表（警卷12頁）、扣案海洛因照片1 張（警卷28頁）、法務部調查局鑑定通知書90.10.4，編號：00000000000 （偵緝237 卷47頁）、台南市警察局第二分局91年9 月10日函（原審卷44頁）、台南市衛生局90年9 月7 日（煙）南市衛驗字第900543號檢驗成績書（原審卷167 頁）。係上開鑑定機關接受員警囑託於審判外所為檢驗鑑定，並非於例行業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定不合，惟觀諸前開檢驗報告之內容，係經各該醫院專業人員就扣案之毒品、被告尿液是否具有第一、二級毒品陽性反應所為檢驗之結果為證明，並經檢驗人員簽名或蓋章並加蓋該院鑑定專用章或關防後所出具，顯係檢驗人員基於其專業能力，經儀器檢測、判斷後始行製作，可信度甚高，且司法機關隨時可以鑑定證人身分到庭為詳細分析立證，接受檢、辯、被告雙方對質、詰問，若有錯誤，甚易發現並糾正，是該專業意見之可信度甚高。是上開檢驗報告均屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，認有證據能力。

三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件證人陳慶龍於檢察官偵查具結所為之證述（偵一卷39、40頁），性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。

四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。而所謂具有較可信之特別情況，應係指證人於法院審判階段受到被告或被害人之外力干擾、威嚇或利誘，而認其先前於警訊中所作之陳述，較其於審判中所證述為可信之情形。經勘驗王筱雯警詢90年8 月31日3 次警詢錄音內容情況如下:

（1）王筱雯90年8 月31日第1次警詢筆錄:勘驗錄音內容: 警方制作王筱雯筆錄雖為一問一答，但王筱雯回答時並無停頓思考，且陳述與筆錄所載幾乎一字不漏，甚且在關鍵的陳述「我看到陳慶龍拿現金向甲○○購買毒品海洛因，另外安非他命是甲○○的。」係逐字唸出，且錄音過程亦未聽見製作筆錄之鍵盤敲打聲。

（2）王筱雯警詢90年8 月31日第2 次警詢筆錄；勘驗錄音之內容對話如下:A 警員：「你（王筱雯）還裝蒜，你這樣我就要讓你吃王筱雯：「我希望你可以相信我」A 警員：「我相信你做什麼？相信你和賣毒的在一起嗎王筱雯：「我希望若有相當的證據，我真的喔…」A 警員：「這樣還沒證據嗎？」王筱雯：「我真的沒有騙你」A 警員：「現場也有毒品，也有海洛因、也有安非他命王筱雯：「那警方，我希望說喔，因為房間登記是我們A 警員：「你著猴（台語），房間就是汽車旅館，都是A 警員：「你有什麼抗辯？」王筱雯：「我家是賣海鮮」A 警員：「你家的海鮮有和海洛因喔？」王筱雯：「沒有啦」（哭音）A 警員：「幹你娘（台語），沒有？不然你跑來買海洛王筱雯：「我…我沒有」。A 警員：「沒有才怪，你沒有。本來要放你一條生路，C 警員：「來給你問一下筆錄，你第一次筆錄說的是否王筱雯：「補充」（聲音略微發抖）（背景有A 警員喝叱其他人的聲音，音量頗大，持續約40秒，其間製作筆錄之員警與王筱雯均沈默，製作筆錄之員警在準備製作筆錄）C 警員：「這是補訊喔？」D 警員：「再問一次，你要說什麼，快點說多一點，等C警員：「這第一次的喔？要再拿一份喔？」D警員：「兩份都拿，沒關係」C警員：「再拿一份就好」D警員：「對，你要說什麼，說老實話」王筱雯：「我和陳勝田是男女朋友關係。」（聲音發抖D 警員：「然後咧？不只這樣」王筱雯：「然後喔，我們…」D警員：「恩，這麼奇怪去弄那個…」（錄音中斷）

（3）王筱雯90年8 月31日第3次警詢筆錄:勘驗結果：王筱雯陳述與筆錄記載大致相符；惟本件筆錄開始製作於詢問王筱雯之年籍資料及告知其三項權利時，王筱雯則一直哭後，始開始製作筆錄。由上開3 次王筱雯警詢之錄音內容，不但對王筱雯製作筆錄之錄音過程多次中斷，且其間夾雜警員怒罵、威脅之口吻及王筱雯之抽搐、哭聲，故3 次警詢筆錄均有嚴重瑕疵，不具證據能力。

貳、實體上之認定

一、訊據被告甲○○矢口否認右揭犯行，辯稱：扣案之毒品海洛因均是陳慶龍帶來的，不是伊的，亦未販賣毒品海洛因，被查獲當天是陳勝田及王筱雯送魚給他們的親戚，後來我帶陳勝田及王筱雯到上開汽車旅館睡覺，本來陳慶龍要約我一起去買海洛因云云。惟查:

（一）被告於案發當時在高雄市○○區○○路78號之「潮岱汽車旅館」租用205 室之事實，業據被告供承在卷（警卷1至2頁），並供稱: 因為陳勝田及王筱雯來找我，我安排他們住在那邊等語（偵緝卷11頁），核與證人陳慶龍證述相符，並稱: 房子也是甲○○租的，當天也是甲○○打電話叫我去的等語（偵一卷39頁背面）。又陳勝田及王筱雯依被告之約前往潮岱汽車旅館」205 室前，陳慶龍尚未前來「潮岱汽車旅館」205 室之事實，亦據證人王筱雯證述在卷，並證稱: 後來甲○○打電話給陳勝田，甲○○向陳勝田表示已經那麼晚叫我們不要回去了，他會找1 家汽車旅館讓我住一晚，後來甲○○是約我們至潮岱汽車旅館。我們一進去旅館房間後，我們3 人是坐在房間內講話，沒多久，後來陳慶龍就進來了等語（原審卷70頁）。另證人陳勝田亦證稱: 我至旅館時只有甲○○在那裡，後來陳慶龍才來的等語（原審卷72頁）。足見被告於案發當時係約陳慶龍前往「潮岱汽車旅館」205 室之前則另已約陳勝田及王筱雯在該處之事實，已甚明確。故證人王筱雯雖於警詢供稱: 我和陳勝田至旅館時就見到甲○○與陳慶龍在該旅館云云，應與事實不符（按王筱雯警詢筆錄雖無證據能力，然非不得作為彈劾證據），自不足採。

（二）被告於90年8 月31日凌晨2 時20分許，約同陳慶龍至其所租用之「潮岱汽車旅館」205 室，欲販售1 萬2000元海洛因予陳慶龍之事實，業據證人陳慶龍證述在卷，並證稱:（90年8 月31日）被查獲那這次我也是去買毒品，但未完成交易，跟甲○○買海洛因一錢12000 元，安非他命一錢3000元（按被告此部分販賣安非他命予陳慶龍未經起訴）等語（偵卷39頁背面），復證稱: 進入旅館房間後我有看到另有一男一女已在房內了，後來我向甲○○表示欲購買毒品的事情，甲○○叫我先坐下來，且先拿一根摻有海洛因的香煙及安非他命給我試用，後來甲○○有拿出一大堆海洛因出來，但我沒有要買那麼多，我只想買1 萬多元而已，…當時我是有拿出現金要算給他，但他表示等一下再拿，他就先撚香煙給我吸用等語（原審卷54頁）。又證稱: 我有需要買毒品的時候，會先打電話給被告，但是他也有打電話給我，問我是不是要過去玩，因為我有和他聊過天，像朋友一樣，所以他如果打電話給我，不一定就是要我去買，但是我有需要的時候，都是我打電話給他當天（查獲的8 月31日）是被告先打電話給我約我過去玩的…（指定辯護人問：你過去的時候，是否就有打算要買毒品？）憑良心說，我是有想要買，而且我身上有錢等語（本院上訴卷79、80頁）。又證人陳慶龍於案發之際，經採集之尿液亦經檢出有嗎啡及安非他命陽性反應，此有台南市衛生局90年9 月7 日（煙）南市衛驗字第900543號檢驗成績書（原審卷167 頁）可按。另現場扣得第一級毒品海洛因7 小包（驗後淨重66點18公克、包裝重4 點59公克），復有法務部調查局90 年10 月4 日鑑定通知書在卷可按（偵緝卷47頁），故被告空言否認販賣第一級毒品海洛因予陳慶龍，委無可採。又被告當時與以陳慶龍達成販賣1 萬2000 元 之海洛因之合意後，陳慶龍尚未及交付款項，即為警查獲之事實，業證人陳慶龍證述在卷（原審卷193 頁、194 頁），並證稱: 因被告當時拿出的那一包數量比較多，尚未分裝，所以先拿煙請我語（原審卷195 頁），足見本件被告雖與陳慶龍達成海洛因交易之合意，惟買賣雙方未及交付毒品及款項之事實已甚明確。

（三）被告雖辯稱: 毒品海洛因均是陳慶龍帶來的云云。另王筱雯亦證稱: 沒看見陳慶龍向甲○○購買毒品云云（原審卷73頁），復證稱: 沒有看到陳慶龍算錢予甲○○云云（原審卷212 頁），惟警方於案發之際係乘王筱雯正外買飲料後，欲返回「潮岱汽車旅館」205 室而在1 樓打開鐵捲門時破門衝進205 室房內之事實，業據證人施宗顯證述在卷，並證稱: 我們到現場，就先查看地形，控制櫃臺，一批人就從另1 空房間至2 樓，1 樓是停車，他們人是在2 樓，當時鐵門有拉上來，但205 室有一女子（王筱雯）出來買飲料後要進去，鐵捲門剛好拉起來，我們一批人就跟著衝進去等語（原審卷205 頁），核與證人王筱雯證稱: 我與陳勝田之前不曾見過陳慶龍，警察到達205 室之前，我有外出買涼的，我回來後，我有將鐵門按下來，上至二樓時我也有將門關上，我去買涼時，陳慶龍已經來了等語（原審卷218 頁、219 頁）相符，足見證人王筱雯於被告與陳慶龍毒品交易時，並未全程在場，故其上開之證述，已難為被告有利之認定。另證人陳勝田雖亦證稱: 之前我們3 人（陳勝田、王筱雯、甲○○）在205 室聊天，後來陳慶龍來找甲○○2 人一起進來就帶海洛英、安非他命及吸食器進來云云（警詢5 至6 頁），復證稱: 沒有看到甲○○、陳慶龍拿出錢或毒品云云（原審卷73頁）。惟與證人陳慶龍上開證述: 因被告當時拿出的那1 包數量比較多，尚未分裝，所以先拿煙請我等語不符。復參諸被告係分別認識陳慶龍與陳勝田（事先不認識陳勝田之女友王筱雯），而陳慶龍與陳勝田又素昧平生，業據證人陳勝田、陳慶龍分別證述如前。又案發當時「潮岱汽車旅館」205 室係被告租用欲供陳勝田、王筱雯2 人休息用，亦如前述，足見被告與陳勝田之交情匪淺，自難期以證人陳勝田為完全真實之證述，故證人陳勝田上開證述應屬迴護被告之詞。況被告與陳慶龍雖事先已達成海洛因交易價格之合意，惟未及交付款項即被警查獲，亦如前述，故陳勝田雖證稱:未當場目睹被告甲○○、陳慶龍拿出錢或毒品云云，亦難為被告有利認定。另證人施宗顯雖證稱：我記得警方進入該房間時有表明身分，當時毒品不是在被告或陳慶龍等人身上查到的，而是散落於沙發上，被告等人均不承認毒品為其所有等語（原審卷210 頁），依此觀之，當警察進入「潮岱汽車旅館」205 室內時，該房間內有被告、證人陳慶龍、王筱雯及陳勝田等人在場，扣案毒品固非在被告或證人陳慶龍身上所起出，而係散落於房間沙發上；然被告突遭警破門而入，因不及藏放毒品，匆忙間將該毒品丟棄散落在沙發上，亦符常情。又警方雖未在現場查獲分裝秤重所用之電子磅秤等工具，然只要買賣雙方同意並非不得以現成實物之一定數量而為買賣，被告亦不能執此而為有利之認定。

（四）又扣案之海洛因共計7 小包，驗後合計淨重已達66點18公克（包裝重4 點59公克）數量非少，證人陳慶龍既係最後一位前往「潮岱汽車旅館」205 室之人，自無必要攜帶如此多數量之毒品前往被告所租用之「潮岱汽車旅館」205室並與不相識之人（王筱雯及陳勝田）會面，以徒被查獲之風險，故被告上開所辯: 扣案之海洛因均係陳慶龍來且陳慶龍要約我一起去買海洛因云云，顯與事有違，亦與認定事實不符，自難信以為為真。又販賣毒品罪係屬重典，且政府查緝甚嚴，被告倘非有營利之意圖，何須甘冒觸犯重罪之風險而販賣。綜上所述，本件事證已甚明確，被告販賣海洛因之犯行洵堪認定。

二、論罪科刑及撤銷改判

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1 項定有明文，茲因刑法於94年2 月2 日經總統公布修正，並於95年7 月1 日施行，茲比較新舊法如下：

（1）毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第2 項法定刑為罰金刑部分，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」不同。經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告（依最高法院95年台上字第6958號、第7024號判決要旨此部分修正應比較新舊法）。

（2）刑法第25條第1 項規定未修正，同條第2 項「未遂犯之處罰，以特特規定者為限，並得按既遂犯減輕之」，修正後則已移置刑法第26第1 項前段之規定，對被告並無有利或不利。

（3）修正前刑法第64條第2 項、第65條第2 項規定，死刑得減為無期徒刑、或為15年以上有期徒刑；無期徒刑得減為7年以上有期徒刑，依修正後規定死刑僅得減為無期徒刑；無期徒刑僅得減為20年以下15年以上有期徒刑，故以修正前規定較有利於被告。

（4）綜合比較修法前後刑之本刑與減輕其刑之結果，本件被告行為後法律已有變更，應以適用舊法論罪科刑最有利於行為人，故應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之律（即舊法）論罪科刑。沒收部分從刑，因附屬於主刑，亦應依主刑所適用之法律，即依舊法沒收。

（二）關於販賣第一級毒品未遂罪部分：依92年7 月9 日修正公布，93年1 月9 日施行毒品危害防制條例規定，係犯第4 條第6 項、第1 項之罪，依此次修正施行前規定，係犯同條例第4 條第5 項、第1 項之罪，條文次序雖有變更但罪刑並未修正，故無比較新舊法之問題，附此敘明。

（三）按海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2項第一款定有明文。被告販賣第一級毒品海洛因未遂之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。其為未遂犯，應依修正前刑法第25條前段規定減輕其刑。原審認被告被訴於90年8 月31日凌晨2 時20分許，被警查獲之前販賣海洛因予陳慶龍3 次，以不能證明，而諭知無罪（理由後述），固非無見；但被告於本次被警查獲販賣第一級毒品海洛因予陳慶龍未遂部分，則未詳為推求，而為被告販賣第一級毒品未遂，亦為無罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應將原判決關於販賣第一級毒品無罪部分撤銷改判。審酌被告販賣海洛因數量不多且尚未賣出即被查獲及其犯後未能坦承犯行、態度欠佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案第一級毒品海洛因7 小包（驗後淨重66點18公克、包裝重4 點59公克），係屬毒品（包裝沾有毒品殘渣，該殘渣已無從與包裝紙剝離，應全部視為毒品），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬；分裝袋6 個，被告雖否認為其所有，然被告販賣海洛因予陳慶龍時尚未及分裝即被查獲之事實，業據證人陳慶龍證述如前，故該分裝袋6 個，應屬被告所有且供犯罪預備之物，依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。至於鑑驗所耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收；又由被告身上起出之2 萬9000元，不能證明係被告販賣毒品所得，亦不予宣告沒收。

參、不另為無罪諭知

一、公訴意旨另以：被告甲○○基於連續販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於90年6 月中旬起，在高雄市地區之「潮岱汽車旅館」、「圓頂飯店」，以第一級毒品海洛因1 錢1 萬2000元之價格，已出售3 次上開毒品予陳慶龍，因被告此部分亦涉有販賣海洛因罪云云。

二、惟訊據被告堅決否認有公訴人起訴之此部分犯行，辯稱：伊未販賣任何毒品予陳慶龍等語。公訴人認被告有此部分犯行，係以證人陳慶龍之證述為唯一依據。惟查證人陳慶龍於警訊指稱：我於九十年六月中旬時向被告購買海洛因3 次，而最後一次施用安非他命是在90年6 月中旬云云（警卷4 頁）；其於偵查中則改稱：我向被告買過3 次毒品，都有買海洛因，有時則兩種（海洛因及安非他命）都買云云（偵卷39頁）；而於原審調查庭時則改稱：我在90年6 月底、7 月初認識被告，向他買過4 、5 次海洛因，也同時均有購買安非他命云云（原審卷51、53頁），復於原審審理庭時又供稱: 90年8 月31日以前，至少向被告購買3 次以上，好像4 次毒品云云（原審卷195 頁訊問筆錄）。觀諸證人陳慶龍前開對於此次被查獲前有向被告購買安非他命及海洛因之證述，除對於各次購買毒品安非他命之價格尚屬一致外，其對於向被告購買海洛因及安非他命之時間、次數或種類，前後所述有所不符（被告被訴販賣安非他命部分，業經本院判決無罪確定），是既無其他積極之事證足證被告有上開3 次販賣海洛因予陳慶龍，自難僅憑證人陳慶龍片面之詞，即遽以推認被告有亦有此部分3 次販賣第一毒品犯行，故被告此部分被訴販賣第1 級毒品3 次予陳慶龍部分，自應為無罪之諭知。然公訴人認被告被訴此部分販賣海洛因犯嫌與前開販賣海洛因未遂論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故此部分爰不另為無罪之諭知。

肆、另被告被訴販賣第二級毒品部分，業經本院已於93年5 月13日以93年度上訴字第212 號判決無罪，且被告僅就其被訴販賣第一級毒品有罪部分上訴，而檢察官就被告被訴販賣第二級毒品無罪部分未上訴，故其被訴販賣安非他命部分已無罪確定，並此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前刑法第25條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。