臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1242號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1242號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴更一字第7號中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7185號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國84、85年間均因肅清煙條條例案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3 年4 月、2 年8 月確定，2 罪合併執行，於87年6 月10日假釋出監，嗣經撤銷假釋，於91年7 月15日入監執行殘刑，並於94年7 月31日縮刑期滿執行完畢。又甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第1963號裁定送強制戒治，於91年7 月14日強制戒治期滿釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年9 月20日以93年度戒毒偵字第999 號不起訴處分確定，猶不知悔改。明知海洛因係經政府主管機關公告，列為毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款所定之第1 級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第1 級毒品海洛因之犯意，於95年7 月23日凌晨1 時許，在高雄縣鳳山市○○路「鳳山市第二市場公廁內」，以將海洛因摻水置入針筒注射靜脈之方式，施用第1 級毒品海洛因1 次。嗣於95年7 月24日21時5 分許，在高雄縣鳳山市○○路第二市場前為警查獲，經同意採尿送驗後呈毒品陽性反應，始知全情。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件上訴人即被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第15 9條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敍明。

二、上開事實業訊據被告於原審（見原審更一卷第37頁）及本院（見本院卷第37頁）坦承明確，且經警採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，被告尿液呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，此有該公司95年8 月18日濫用藥物尿液檢驗報告1 份可證（見警卷第8 頁），又被告前曾基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年10月初某日起至同年12月16日14時止，連續在高雄縣鳳山市○○○路60號之1 等地，以將海洛因摻水置入針筒後注射之方式施用第一級毒品海洛因，其所涉毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品犯行，雖經原審法院於95年8 月21日以95年度訴字第663號判處有期徒刑1 年，被告不服提起上訴後，經本院以95年上訴字第1798號駁回上訴確定，此有上開刑事判決2 份、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。而本案起訴被告施用第一級毒品海洛因之時間為95年7 月23日凌晨1 時許，距離被告前案施用第一級毒品海洛因之最後時點94年12月16日14時，已逾7 個多月時間，且其間被告施用毒品海洛因之行為，尚且曾為警查獲而中斷，依社會上一般人合理的經驗認知，本難認兩者之間係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為之包括一罪，況被告於原審亦自承其於前案為警查獲後曾經戒斷施用海洛因等語明確（見原審更一卷第37頁），則被告本次再度為警查獲之施用毒品犯行，即難認與前案具有一個集合犯關係甚明，本院自應就其本件施用毒品犯行予以論罪科刑，併予敘明。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害條例例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為施用而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告前於84、85年間均因肅清煙條條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑3 年4 月、2 年8 月確定，2 罪合併執行，於87年6 月10日假釋出監，嗣經撤銷假釋，於91年7 月15日入監執行殘刑，並於94年7 月31日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、原判決據以論處被告罪刑，固非無見；惟查原判決未及適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑（如後所述），自有未合。被告提起上訴，主張本件應與前案論以一罪云云，雖為無理由（如前所述），惟原判決有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒及強制戒治後，猶再施用毒品不輟，顯見其毒癮非淺，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，並考量本件被告施用毒品之情節及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又查被告上開犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依法減其刑期二分之一如主文所示，併諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。