臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2304號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2304號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　（另案於臺灣高雄看守所羈押）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3744號中華民國96年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第7539號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年1 月8 日執行完畢釋放。又於93、94年間因施用第一、二級毒品、竊盜等案件，經該院判處罪刑並定應執行有期徒刑1年7 月確定，入監執行後於96年2月2日假釋，96年2 月20日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年7 月24日7 、8 時許，在高雄縣林園鄉○○路某友人住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命摻水後同時置入針筒內注射之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣於96年7 月24日10時10分許，在高雄市小港區○○路與松興路口，因另涉犯竊盜案件為警攔查，經其同意後採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應而查獲。

二、案經高雄市政府警察局小港分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱，且被告於96年7 月24日經警採尿送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈嗎啡、可待因及甲基安非他命之陽性反應，有該院濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代碼與姓名對照表各1 份在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，其犯行洵堪認定。

二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第1 項、第2 項規定自明。而被告若於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議可資參照）。被告既有如犯罪事實欄所示觀察、勒戒及論罪科刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，本件施用毒品案件依前述規定自應予以起訴論罪科刑。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一、二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一施用行為，同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。被告曾有如前所述之論罪科刑前科，此有上開前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條，審酌被告經觀察、勒戒及論罪科刑後，仍未能戒絕毒癮，顯見戒絕毒癮之意念非堅，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，且施用毒品行為，乃屬對自身健康之戕害行為，又被告第一、二級毒品混合同時施用，足見毒癮甚重，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，從重量處有期徒刑1 年2 月，核認事用法均無不當，量刑亦稱允洽，檢察官上訴意旨以被告施用甲基安非他命係以燒烤方式，海洛因係以注射方式，原判決適用想像競合犯，即有違誤云云，惟被告均供稱其係以上揭方式施用毒品，且甲基安非他命亦可水解，被告所供施用毒品並非不可能，而檢察官所指固然非無可能，然其未舉證以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。