臺灣高等法院 高雄分院97年度上易字第55號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　97年度上易字第55號

上訴人

即被告

丙○○原名呂樹吉

選任辯護人

郭憲文律師

上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2975號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第21400 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○（原名呂樹吉）前因偽造文書案件，於民國93年間經法院判處有期徒刑4 月，已於93年5 月21日易科罰金執行完畢。又丙○○於94年5 月1 日起至95年5 月31日止，擔任坐落高雄市○○區○○路82之1 號國揚大學大廈之管理委員會（下稱國揚大廈管委會）第9 屆主任委員。國揚大廈管委會前因地下2 樓滲水問題與國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）發生糾紛，其後於94年11月4 日由丙○○與國揚大廈管委會副主任委員壬○○、監察委員子○○（壬○○、子○○2 人均另經不起訴處分）代表與國揚公司達成協議，約定由國揚公司給付賠償金新台幣（下同）580 萬元及鑑定費9萬5 千元，賠償金其中400 萬元由國揚公司簽發支票1 紙給付，其餘賠償金180 萬元由國揚公司提供6 個停車位抵償。丙○○嗣於94年11月25日收受發票人國揚公司、受款人國揚大廈管委會、發票日94年12月31日、支票號碼AG0000000 、面額400 萬元支票1 紙及發票人國揚公司、受款人國揚大廈管委會、發票日94年5 月28日、支票號碼AG0000000 、面額9 萬5 千元支票1 紙（下稱系爭支票2 紙），竟意圖為自己不法之所有，先於94年11月28日在第一商業銀行灣內分行（下稱第一商銀灣內分行）以國揚大廈管委會名義另開設新帳戶後存入系爭支票2 紙，並分別於94年12月2 日、95年1 月3 日兌現9 萬5 千元及400 萬元。丙○○即基於侵占之概括犯意，連續自94年12月5 日起至95年1 月18日止，於附表所示時間領取附表所示金額後，將其持有之國揚大廈管委會金錢409 萬5 千元侵占入己，花用殆盡。其後因國揚大廈第10屆管委會再因地下2 樓滲水問題尋求國揚公司解決，遂得知上情。

二、案經國揚大廈管委會第10屆主任委員戊○○、住戶丁○○、己○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：第一商銀灣內分行轉帳收入傳票、存款明細分類帳、第一商業銀行灣內分行97年6 月6 日一灣內字第00137 號函、中南海公司96年3 月26日中知字第9603261 號函及國揚大廈第9 屆管委會10月份會議記錄均係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，復無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 規定，上開文書應具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）否認有侵占犯行，辯稱其收受409 萬5 千元後，為專款專用乃另開立新帳戶，該款亦陸續於修繕完成後交由國揚大廈總幹事莊高宗支付工程款，並無侵佔為己有等語。

三、經查：

㈠被告與壬○○、子○○於94年11月4 日與國揚公司達成協議，約定由國揚公司給付賠償金580 萬元及鑑定費9 萬5千元，賠償金其中400 萬元及鑑定費9 萬5 千元由國揚公司簽發系爭支票2 紙給付，被告於94年11月25日收受系爭支票2 紙後，先於94年11月28日在第一商銀灣內分行以國揚大廈管委會名義另開設新帳戶後存入系爭支票2 紙，並分別於94年12月2 日、95年1 月3 日兌現9 萬5 千元及400 萬元，其後於附表所示領款時間各領出附表所示金額等事實，有協議書、國揚大廈管委會收據憑證、系爭支票影本、第一商銀灣內分行96年10月23日一灣內字第90189 號函檢附取款憑條、轉帳收入傳票、匯款申請書、印鑑卡、存款明細分類帳在卷可佐 (見他卷第10～14頁、原審卷第55～60頁），且被告亦陳述上情在卷，核與上開證據相符，被告此部分自白即堪信為真正。

㈡被告固辯稱其收受409 萬5 千元後，為專款專用乃另開立新帳戶，該款亦陸續於修繕完成後交由國揚大廈總幹事莊高宗支付工程款，並無侵佔為己有等語。然觀諸下述：

⒈證人即國揚大廈第10屆管委會主任委員戊○○於原審審理中結證稱其擔任國揚大廈第10屆管委會主任委員不久，因為國揚大廈地下2 樓滲水找國揚公司解決，才知第9 屆管委會已與國揚公司和解，但第9 屆管委會交接時只有移交高雄銀行及大眾銀行帳戶，並未移交400 萬元及9 萬5 千元款項，亦未移交支付地下2 樓滲水修繕工程款收據及第一商銀灣內分行帳戶等語（見原審卷第84～86頁）。

⒉證人即國揚大廈第8 屆管委會主任委員辛○○於原審審理中結證稱依歷屆國揚大廈管委會規定，國揚大廈如有重大修繕工程，管委會委員要先開會，並要有3 家以上的修繕公司來競標，再由管委會委員採多數決擇定後，由主任委員洽談、簽約後開住戶大會報告等語 (見原審卷第82～83頁）。惟證人辛○○於原審及本院審理中均結證稱被告未曾因國揚大廈地下2 樓滲水修繕工程開住戶大會等語 (見原審卷第83頁、本院卷第144 頁），證人即國揚大廈第10屆管委會主任委員戊○○於原審審理中結證稱被告未曾因國揚大廈地下2 樓滲水修繕工程開住戶大會等語 (見原審卷第84頁），證人即國揚大廈第9 屆管委會監察委員子○○於本院審理中結證稱不清楚國揚大廈地下2 樓滲水修繕工程發包施作過程等語 (見本院卷第103 頁），證人即國揚大廈第9 屆管委會副主任委員壬○○於本院審理中結證稱不清楚國揚大廈地下2 樓滲水修繕工程發包施作及完工過程，不曾看過收據、契約書等語 (見本院卷第109 、110 頁）。依上開證人證述，足佐被告並未就國揚大廈地下2 樓滲水修繕工程召集管委會委員會商及共同擇定修繕承攬人，亦未在住戶大會報告，自難證明被告確有委任修繕國揚大廈地下2 樓滲水情形。

⒊再衡諸國揚大廈地下2 樓滲水修繕工程費用估算額既約高達409 萬5 千元，工程不可謂不浩大，被告身為國揚大廈管委會主委，竟不知國揚大廈地下2 樓修繕工程之承攬人及簽約、施作情形，此迭經被告陳述在卷，已有悖常情。另被告於國揚大廈地下2 樓修繕工程之簽約、驗收、付款等過程中，亦均未提出於國揚大廈管委會會議或住戶大會上報告，而收支明細表亦均無409 萬5 千元收入及國揚大廈地下2 樓修繕工程支出記載，此亦經本院調閱國揚大廈第9 屆管委會會議紀錄及收支明細表已明（見卷外），自無從證明國揚大廈地下2 樓有施作滲水修繕工程。

⒋被告雖陳稱國揚大廈地下2 樓修繕工程及費用支付均委由中南海保全股份有限公司（下稱中南海公司）派駐國揚大廈之總幹事莊高宗負責等語，然莊高宗由中南海公司派駐國揚大廈擔任總幹事之任期係自93年4 月8 日起至94年10月15日止，由林榮哲自94年10月15日起至94年12月19日止擔任總幹事，並於94年10月18日莊高宗與林榮哲完成交接，有中南海公司96年3 月26日中知字第9603261 號函及國揚大廈第9 屆管委會10月份會議記錄在卷可稽（見他字卷第79、80頁），則被告於94年11月25日收受系爭支票2 紙及於附表所示時間領款，莊高宗既非總幹事，被告辯稱將領款交由總幹事莊高宗支付工程款，顯難採信。

⒌又國揚大廈於94年12月19日起至95年4 月6 日止，由甲○○擔任總幹事，此亦有中南海公司96年3 月26日中知字第9603261 號函在卷可按（見他字卷第79頁），而證人甲○○於本院結證稱其擔任總幹事期間國揚大廈地下2 樓並無施作修繕工程等語 (見本院卷第147 頁），但第一商銀灣內分行國揚大廈管委會帳戶自95年1 月3 日至95年1 月18日止，共陸續領款400 萬元，亦有第一商銀灣內分行96年10月23日一灣內字第90189 號函檢附取款憑條、轉帳收入傳票、匯款申請書、存款明細分類帳在卷可佐 (見原審卷第55～60頁），顯見被告辯稱將第一商銀灣內分行國揚大廈管委會帳戶領得款項交由總幹事莊高宗支付工程款，無足採信。

⒍復依第一商銀灣內分行國揚大廈管委會帳戶存款明細分類帳所記載，該帳戶於95年1 月4 日支出100 萬元，又其中3 萬5 千元匯出予原台北市第一信用合作社（現改為稻江商業銀行信義簡易型分行）乙○○帳戶內，其96萬5 千元則提領現金，有第一商銀灣內分行96年10月23日一灣內字第90189 號函檢附取款憑條、轉帳收入傳票、匯款申請書、存款明細分類帳、第一商業銀行灣內分行97年6 月6 日一灣內字第00137 號函在卷可佐 (見原審卷第58、60頁、本院卷第126 頁），而證人乙○○於本院結證稱其係從事販賣衛星定位防盜追蹤器相關器材，不認識被告，被告匯入之3 萬5 千元應係購買衛星定位防盜追蹤器相關器材所用等語 (見本院卷第148 頁反面），亦足見被告所稱將第一商銀灣內分行國揚大廈管委會帳戶領得款項交由總幹事莊高宗支付工程款一節，尚無可信。

⒎至證人林榮哲於原審雖結證稱其擔任總幹事期間，國揚大廈地下2 樓確有修繕工程等語 (見原審卷第90頁），然證人林榮哲於原審亦結證稱其僅擔任現場工程協調，不知修繕公司，亦未接洽及轉交工程款等語 (見原審卷第90 ～91 頁），是依證人林榮哲之證述，尚無從確知修繕工程內容、工程款金額及工程款如何支付。又證人子○○、壬○○、癸○○、庚○○於本院雖均結證稱國揚大廈地下2 樓有施作修繕工程等語 (見本院卷第100、107 ～108 、167 ～169 頁、第169 頁反面）。然證人子○○於本院亦結證稱工程發包過程不清楚，每次付款均由被告或莊高宗向其拿印章領款，但是沒有拿任何憑據等語，是證人子○○證述莊高宗向其拿印章領款一節，既與莊高宗任職期間不符，復無從證明修繕工程內容、工程款金額及409 萬5 千元確係支付工程款之情。而證人壬○○於本院亦結證稱係聽聞被告表示國揚公司賠償款係用於國揚大廈地下2 樓滲水修繕工程等語 (見本院卷第108 頁），另證人癸○○、庚○○均未證述工程款如何支付一節，是證人壬○○、癸○○、庚○○之證述亦無從證明409 萬5 千元確係支付工程款。因此，證人林榮哲、子○○、壬○○、癸○○、庚○○上開證述，自難為被告有利之認定。從而，被告所辯其所收受409 萬5 千元已交由國揚大廈總幹事莊高宗支付工程款之情，無非卸責之詞，不足採信。至被告辯護人聲請囑託高雄市建築師公會鑑定國揚大廈地下2 樓有無施作滲水修繕工程，亦無從證明409 萬5 千元確係支付工程款，乃認無鑑定必要，附此敘明。綜上所述，被告將其持有國揚大廈管委會金錢侵占入己，事證明確，犯行堪以認定。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：

㈠95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款規定：「

五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上。而依修正前刑法第33 條 第5 款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5 款規定，以修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告。

㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈢修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，是被告受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47 條 第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。

五、核被告所為，係犯修正前刑法第335 條第1 項之普通侵占罪。公訴人雖起訴認被告係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌，然被告係國揚大廈管委會主任委員，而該時國揚大廈管委會另有財務委員何震東，此有國揚大學大廈94年11月收支明細表在卷可佐 (見他卷第81頁），故國揚大廈財務收支管理及保管已難認屬被告之業務，況本件系爭款項係屬損害賠償款，談判賠償事宜又非大廈管委會主任委員職務範圍之正常業務，而系爭款項自始即未曾入國揚大廈管委會使用之帳戶，是被告之持有系爭款項僅係基一般委任關係，乃與被告業務無關，故公訴人起訴法條即有未當，惟二者社會基本事實同一，本院自得變起訴法條逕予審判。被告先後侵占數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。又被告前因偽造文書案件，於93年間經法院判處有期徒刑4 月，已於93年5 月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定遞加重其刑。

六、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪，已如前述，原判決認被告係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，尚有未當。㈡被告先後侵占數行為，應依連續犯論以裁判上一罪，原判決僅論以事實上一罪，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告係國揚大廈管委會主任委員，其將其持有之國揚大廈管委會金錢侵占為己有，金額達409 萬5 千元，實有非是，且行為後否認犯行，迄今亦未賠償國揚大廈管委會損害等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。又被告犯罪時間在96年4 月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條規定減其宣告刑2 分之1 。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項、修正前刑法第56條、第335 條第1 項，刑法施行法第1條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。